Fetos Anacefalos

O plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, no dia 12 de abril de 2012, que não pratica crime de aborto, tipificado no nosso Código Penal, a mulher que optar pela “antecipação do parto” em caso de gravidez de feto anencéfalo.

No Brasil, o aborto se enquadra como crime contra a vida humana, pelo Código Penal Brasileiro, em vigor desde 1984, prevendo pena de detenção, em caso de aborto com o consentimento da mulher,

“Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:?Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos”.(Código Penal)

e para quem o fizer sem consentimento.

“Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos.”(Código Penal)

Porém, não é caracterizado como crime quando praticado por médico capacitado em três situações: quando há risco de vida para a mulher causado pela gravidez, quando a gravidez é resultante de um estupro e agora, também, para feto anencéfalo, de acordo com a decisão do STF pela ADPF 54, votada em 2012.

Diante deste quadro, este artigo visa, após uma exaustiva pesquisa nas ideias imortalizadas de grandes e renomados teóricos do direito, a tentativa de conseguir explicar um teoricamente à prática jurídica desenvolvida nesta decisão. Esta seria uma das maiores do nosso Supremo Tribunal, pois ele, neste caso específico, não discutiu somente um caso simples, mas sim um caso diferente dos outros. Se distinguindo, da maioria dos anteriores por ter nos mostrado até que ponto direito pode chegar na vida dos civis.

Esta decisão do Supremo Tribunal Federal, em que se decidiu constitucional o aborto de fetos anencéfalo, foi tratado como um julgamento difícil e polêmico, não porque era de extrema importância para o país, para a sociedade ou para o direito brasileiro, mas porque ele mexeu em “algo”, que como já foi citado, esta enraizado na sociedade brasileira, esta foi construída em pilares católicos e com isso considera o aborto como algo hediondo, crime ofensa, pecado, imoral. Não estou dizendo que esta decisão não foi importante, foi sim. Porém aquele “algo” está ligado ao último ponto citado: “imoral”.

Este caso ganhou grande respaldo porque ele mexeu não só com o direito, mas com a moral. A velha questão Direito e Moral volta a aparecer nesta que foi considerado uma importante decisão. Olhando para este ponto do julgamento, podemos ver esse choque direito versus moral, já foi trabalhado por Kelsen em sua teoria.

Em seu livro, “Teoria pura do direito”, Kelsen fala que Direito e Moral devem ser vistos de forma separada, pois para ele, estes dois estão em sistemas diferentes. Para este filósofo, existe problemas quanto a colocar esses dois no mesmo âmbito, pois não existe uma Moral absoluta[2], existindo sim, uma moral relativa, que muda com o tempo e de sociedade para sociedade. Dessa forma o Direito tem que estar acima disso, pois ele deve estar imune dessas possíveis mudanças que a moral sofre, não sendo afetado por elas. Com este pensamento, Kelsenidentifica o papel de ciência jurídica como de somente conhecer e descrever o Direito.

Com efeito, a ciência jurídica não tem de legitimar o Direito, não tem por forma alguma de justificar - quer através de uma Moral absoluta, quer através de uma Moral relativa - a ordem normativa que lhe compete - tão-somente - conhecer e descrever. (KELSEN, 1998, p.49)

No caso, a questão de permitir ou não o aborto, buscando se esta decisão, é moral ou imoral, não deve entrar na esfera do Direito, logo que, para isso ser possível era necessária a existência de “a” Moral – moral absoluta –, mas como a visão moral dessa questão, pela sociedade, pode mudar com o passar do tempo, essa preocupação com os princípios é irrelevante para o direito.

Também podemos adequar o caso em estudo com o pensamento de Habermas. No caso em estudos nos deparamos com uma problemática que atinge todo a sociedade assim como a sua resolução. Para se alcançar uma solução para o problema nos deparamos com outro problema também estudado por Habermas que é a questão da legitimidade (o que é legitimo) e da legalidade (o que está presente nas leis) , onde o pensador afirma que a legitimidade está na sociedade e não na positivação.

É notório que o caso em estudo se apresenta justamente nessa oposição legitimidade-legalidade, onde a constituição defende a vida humana e regulamenta o Código penal, ondese encontra os casos em que o aborto é permitido, no entanto em casos de anencefalia não havia nenhuma lei que tratasse sobre o caso, portanto provocando essa dúvida se é ou não legal.

No entanto, passou-se a se discutir a legitimidade do caso, onde se fez uma analise maior da situação e das relações sociais em que se envolvia a anencefalia e o aborto do individuo anencéfalo, onde se ponderou questões como o risco da gravidez para a mãe, a curta ou inexistente vida do feto, se o feto é vida consciente, o potencial de vida do mesmo e outros fatores que já tratamos no resumo do caso. Diante disso, a legitimidade do aborto de anencéfalo demonstrou-se maior, mais importante e melhor para a sociedade do que a não legalidade do mesmo até então, fazendo com que o STF decidisse a favor do aborto em casos de anencefalia.

Voltando para a relação direito-moral, também podemos encaixar o pensamentos de Luhmann, q por sua vez em sua teoria sistêmica afirma q direito e moral são sistemas distintos que, embora seja autopoiéticos, estão interligados entre si. Esse autor coloca a separação entre direito e moral como a primeira separação funcional que o direito passou ( as outras separações foram entre o direito e as verdades cientificas e entre o direito e as funções educadoras) . Essa diferenciação foi essencial para retirar os conceitos de certo e errado do direito.

Logo, embora o direito e a moral formem sistemas distintos, a moral é aliada ao direito no seu processo de positivação, pois é a moral quem determina quais os bens que serão juridicamente tutelados. Em sua teoria sistêmica, Luhmann diz que o juiz pode utilizar-se de valores morais, mas sempre de acordo com o texto constitucional. Isso é visível durante o julgamento desse processo porque busca