Fichamento Do Texto A Razão Jurídica I: Apontamentos De Filosofia Do Direito Do Autor António Braz Teixeira

CAPÍTULO I: Direito, Linguagem e Razão.

1. Direito e linguagem

O Direito partilha com a filosofia e com a literatura o expressar-se em palavras e o ter na linguagem o seu elemento formador crucial, diferenciando-se, de uma e de outra pelo modo ou função como a linguagem é usada. Pois, enquanto que na filosofia o seu uso tem uma função descritiva, para conhecer a realidade ou dizer a verdade do ser, e, na literatura, a linguagem tem uma função expressiva visando comunicar emoções, no Direito, como na moral, no mandamento religioso ou nos usos sociais, a função da linguagem é de caráter prescritivo, destinada a ordenar a conduta do homem nas suas relações intersubjetivas, de acordo com as normas, que constituem uma ordem normativa. Assim, não existe direito separado da linguagem, independente do domínio que ele precise ser aplicado.

2. Papel da razão no Direito

De acordo com Norberto Bobbio, a publicação de três livros de direito, Sobre o Direito e a Justiça de Alf Ross (1958), da Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen (1960) e de O conceito de Direito, de Herbert Hart (1961), representou um novo fôlego e renascimento do positivismo jurídico. Em conformidade com a tópica jurídica de Vielweg, a retórica clássica de Perelman, a lógica deôntica ou normativa de Kalinowski ou da hermenêutica de Betti, estabelece movimentos de períodos muito próximos e de pensamentos que tendem ao mesmo objetivo. Surgiram da reflexão sobre o direito e contribuíram para um novo pensar sobre a sua realidade, da natureza da razão jurídica, da especificidade da lógica deôntica em relação a apofântica e das particularidades do raciocínio prático-argumentativo. Esses movimentos foram necessários para dar atenção ao fato do direito não existir apenas pelos processos e esquemas lógicos-dedutivo, ele se origina das relações intersubjetivas dos homens, e procura ordenar a conduta humana e sua convivência com critérios relacionados à justiça. Assim, a razão do direito está dividida entre duas categorias formais: a parte das normas e conceitos jurídicos e a parte da sua aplicação efetiva em casos concretos e na resolução de celeumas.

3. As formas da racionalidade jurídica

Dessa forma, pode-se concluir que a razão do direito está dividida entre dois âmbitos distintos: a racionalidade lógica, que abrange a parte formal do direito, cuidando das categorias e conceitos formais e a racionalidade prática, que por sua vez envolve três instâncias diferentes: a hermenêutica, a tópico-retórico e a teleológico-dialético. A primeira instância, chamada hermenêutica não se limita a um pensamento somente interpretativo das fontes do direito, que ao ser inserido no caso seriam corretas; conceitua que a interpretação e aplicação são tarefas complementares e indissociáveis. A hermenêutica busca um decisão justa e não uma compreensão, ela envolve sempre uma mediação ou momento valorativo, que dependendo da situação, vai exigir uma autonomia constitutiva do Direito, a decisão jurídica não termina no momento hermenêutico e a aplicação das normas sempre necessita de um processo de individualização e concreção da norma, visto que a aplicação sempre tem algo que não se encontra na norma geral. A segunda instância, a teoria da argumentação é baseada na persuasão pela razão e argumentos. E por fim, a última instância que é a que discute a aplicação do direito na dialética entre sistema jurídico e caso concreto. O sistema jurídico compreende quatro estratos: os princípios normativos jurídicos, que fundamenta a validade material e formal do direito; as normas prescritas que confere a positividade ao direito; o da jurisprudência que confere efetividade ao direito e a dogmática jurídica. Por conseguinte, uma teoria preenchida de racionalidade jurídica é composta pela lógica jurídica, a hermenêutica jurídica e a retórica jurídica, que significa a teoria da argumentação jurídica, sendo composta por duas partes essências: a teoria da controvérsia e a teoria da lógica.

CAPÍTULO II - A Lógica Jurídica

4. Lógica apofântica e lógica normativa ou deôntica

A lógica formal lida com as formas dos pensamentos e da sua expressão por meio da linguagem, e se dividide em: lógica apofântica, que encarregou-se com o pensamento lógico, é predicativa e descritiva e seu elemento relacionante é o verbo ser, sendo pautada no princípio da verdade, suas proposições são verdadeiras ou falsas; e lógica deôntica, que é prescritiva e relacional, seu elemento relacionante é o dever-ser, e é pautada na validade, as proposições são válidas ou inválidas. As proposições são sínteses de conceitos, considerando-se na apofântica que um conceito admite o outro, enquanto que a deôntica acredita que os conceitos são interligados.

Os autores Wright e Kalinowski discordam da diferenciação entre apofânticas e deônticas. O primeiro diz que a verdade e a validade não são correspondentes no âmbito das normas, pois para ele a validade é variável, mencionando que uma norma é válida quando é em relação a uma norma superior. Contudo, essa crítica não é decisiva, já que para o domínio lógico, o critério de validade a ser atendido é o da natureza formal, por isso qualquer norma será válida desde que esteja de acordo com a forma e processo de formação normatizado numa norma hierarquicamente superior. Por isso, a ideia de verdade também é de natureza formal e tem que ter somente a coerência lógica das proposições e obedecer aos princípios de lógica fundamental. Dessa forma, a lógica deôntica faz atribuição apenas ao critério formal, como também a lógica apofântica consiste no âmbito lógico-formal. Dessa maneira, tanto a verdade das proposições apofântica quanto a validade das deônticas, apresentam valor equivalente no plano lógico, tornando-se assim legítimo dar sentido e lugar paralelo aos dois ramos na lógica formal. Já o segundo autor fala que não pode ser aceito a dinstinção dos tipos de proposições pela verdade apofântica ou a validade deôntica, por que tudo afirma que as normas jurídicas sejam verdadeiras ou falsas.

5. Lógica normativa e lógica jurídica

A lógica jurídica não se diferencia com a normativa, já que esta engloba as normas jurídicas, as morais e religiosas, pois ela possui elementos distintos em relação à estrutura das proposições normativas, aos tipos de conceitos, ao seu grau de definição e a função dos elementos valorativos, tópicos e retóricos têm no raciocínio jurídico.

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