HIPOTECA TEMPORÁRIA: DO PEDIDO BIENAL

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA VARA DO TRABALHO DE SALVADOR-BAHIA

Processo nº 0000000-2000-000-05-00-4 RT Ord

XXXXXXXXXXX S/A, nos autos da Reclamação Trabalhista que é movida por YYYYYYYYY, vem apresentar sua CONTESTAÇÃO, aduzindo os seguintes substratos fáticos e jurídicos:

PREJUDICIAL DE MÉRITO: DA PRESCRIÇÃO BIENAL

Conforme consta dos autos, a presente ação foi distribuída em 27 de outubro de 2009. Ao contrário do que diz o reclamante, o contrato que existiu entre as partes, ora litigantes, foi extinto em 28 de setembro de 2007, conforme termo de quitação e rescisão de contrato de representação comercial ora acostado. Desta forma, a presente ação está indiscutivelmente prescrita, consoante previsto no art. 7º, XXIX da CF, in verbis:

“XXIX – ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.”

Assim, considerando o término do contrato de representação comercial em 28/09/07, a ação deveria ter sido proposta nos dois anos posteriores, ou seja, até 28/09/09, ao passo que a distribuição desta contenda ocorreu em 27/10/09, portanto, prescrita a presente ação.

Desta forma, necessária a extinção do presente feito, nos termos do art. 269, IV do CPC, autorizado pelo art. 769 da CLT.

DA INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE EMPREGO

O reclamante em sua inicial afirma “prestou serviços de vendedor externo para a RECLAMADA pelo período de 03 (três) anos”, o que não é correto, haja vista que, conforme o próprio reclamante reconhece, foi firmado entre as partes um contrato de representação comercial, onde ficou acordado que iria haver a prestação de serviços autônomos, em consonância ao que autoriza a lei 4.886/65, alterada pela lei 8.420/92.

A citada lei prevê em seu art. 1º, que “exercerá a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios”.

Fica claro, portanto, que a pessoa jurídica tem o direito potestativo de escolher se contratará uma pessoa física para prestar-lhe serviços como empregada ou se contratará uma pessoa física ou jurídica para prestar-lhe serviços em caráter autônomo.

Pois bem, a reclamada escolheu, fulcrado no que prescreve a lei 4.886/65, pela contratação do Reclamante para prestar-lhe serviços de representação comercial autônoma de acordo com o art. 1º da lei 4.886/65. Desta forma, em janeiro/2007 a reclamada pactuou verbalmente com o reclamante a prestação de serviços de representação comercial autônoma.

Impende ressaltar que não há óbice para o contrato verbal de representação comercial, posto que deve ser levado em consideração o principio da primazia da realidade, pelo qual as formalidades, ainda que erigidas pelo consenso das partes, são relegadas a segundo plano, prestigiando-se a verdade material, ou seja, aquilo que efetivamente aconteceu na relação jurídica travada entre as partes.

Sobre a possibilidade de contrato verbal de representação comercial autônomo, assim se posiciona a jurisprudência:

“AÇÃO DE COBRANÇA – REPRESENTAÇÃO COMERCIAL – COMISSÕES NÃO PAGAS – VALIDADE DO CONTRATO VERBAL – RESCISÃO IMOTIVADA – PRÉ-AVISO DEVIDO – Admite-se a contratação de representação comercial através de pacto verbal e o seu conteúdo nessa hipótese deve ser identificado a partir das provas documental e testemunhal produzidas. O não pagamento das comissões na época devida constitui motivo justo para rescisão contratual de representação comercial, pelo representante. O representado que deu ensejo à rescisão contratual deve prestar indenização ao representante e, se o contrato vigorou por mais de seis meses, pagar o pré-aviso.” (TAMG – AP 0336476-3 – Uberlândia – 1ª C.Cív. – Rel. Juiz Gouvêa Rios – J. 28.06.2001)

“CONTRATO – AÇÃO DE COBRANÇA – CONTRATO VERBAL DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL AUTÔNOMA – RESCISÃO UNILATERAL – INDENIZAÇÃO – PROCEDÊNCIA – Em se tratando de contrato verbal de representação comercial autônoma, cuja mediação foi estabelecida, durante longos anos, sem o caráter de eventualidade, é devida, na forma da Lei nº 4.886/1965, com a nova redação dada pela Lei nº 8.428/1992, art. 27, alínea 'j`, as indenizações respectivas, na hipótese de rescisão unilateral injusta.” (TACRJ – AC 3087/94 – (Reg. 373-2) – Cód. 94.001.03087 – 2ª C. – Rel. Juiz Nilton Montenegro de Carvalho Lima – J. 15.12.1994)

Frise-se que nem mesmo a inscrição do contrato de representação comercial junto ao Conselho Regional de Representantes Comerciais é requisito essencial a sua validade. Nesse sentido já teve a oportunidade de se posicionar o C. TST, in verbis:

“RELAÇÃO DE EMPREGO. REPRESENTAÇÃO COMERCIAL AUTÔNOMA. AUSÊNCIA DE REGISTRO DO CONTRATO NO CONSELHO REGIONAL DE REPRESENTANTES COMERCIAIS. AUTÔNOMOS. EFEITO.A omissão no registro de contrato junto ao Conselho Regional de Representantes Comerciais Autônomos é -irregularidade que se verifica dentro do próprio contexto da representação comercial- e -não implica reconhecimento de vínculo empregatício- (Desembargadora Maria de Lourdes Sallaberry). O defeito não resultará no reconhecimento de relação de emprego, mas na caracterização de liame autônomo de outra ordem, quando comprovadamente ausentes os requisitos necessários à configuração dos personagens a que aludem os arts. 2º e 3º da CLT. Arestos inespecíficos não impulsionam o apelo de índole extraodinária (Súmula 296 do TST). Recurso de revista não conhecido.”(TST – RR 566169/1999.7. Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira – 3ª Turma – Publicação DJ 10/08/06)

Portanto, a mera ausência de inscrição no CORE não descaracteriza o contrato de representação comercial autônomo, ainda que firmado verbalmente, posto que se trata apenas de mera irregularidade administrativa.

Importante salientar, ainda, que a partir de abril/2007, por uma questão de política interna da empresa, a reclamada passou a efetuar a contratação de representação comercial autônoma com pessoas jurídicas. Contudo, permanecendo os representantes pessoas física, já contratados, com a opção de constituir empresa ou permanecer com a representação autônoma como pessoa física, sendo que o reclamante optou por fazer a contratação como pessoa jurídica, posto que nessa modalidade a carga tributária é menor.

Por oportuno, vale ressaltar que o reclamante constituiu pessoa jurídica com o sócio ZZZZZZZZ, também representante comercial, denominada BBBBBBB Representações Ltda., com o intuito de obter maiores lucros em suas relações comerciais. Tendo sido constituída tal empresa em 15/02/07, portanto, antes da mudança da política interna da empresa.

Assim, em 12/04/07 a reclamada firmou contrato escrito de representação comercial autônoma com a empresa no qual o reclamante é sócio, BBBBBBB Representações Ltda., apenas convalidando o contrato verbal firmado em janeiro/2007.

Na contratação se fez presente o principio da autonomia da vontade, ou seja, a liberdade de contratar ou não, por conseguinte, de acordo com este principio, ninguém é obrigado a se ligar contratualmente, só o fazendo se assim lhe aprouver, porém, uma vez contratado, nasce a obrigatoriedade do cumprimento avençado.

Fica claro, portanto, que inexistiu, como afirmado na exordial, qualquer tentativa de fraudar as leis de proteção ao trabalhador, mas tão somente, como já foi exposto, o exercício de um direito respaldado na lei nº 4.886/65.

Ademais, em momento algum da peça vestibular o reclamante alegou qualquer vício de contratar, não havendo qualquer pedido de declaração de nulidade do contrato de representação comercial, assim como não pediu que fosse declarado nulo o contrato de constituição de sua empresa, demonstrando que atuou e quer continuar atuando como representante comercial autônomo.

Vale ressaltar que entre a empresa XXXXX e o Reclamante, não havia qualquer subordinação jurídica e nem pessoalidade que caracterizam uma relação de emprego. Os requisitos dos artigos 2º e 3º da CLT jamais existiram nos atos praticados pelas das partes.

O Reclamante não tinha horário estabelecido e tão pouco subordinação hierárquica com a Reclamada, trabalhando livremente sem qualquer fiscalização ou supervisão de como ou a que horas desenvolvia suas atividades. Ficou estipulado a não-exclusividade do Reclamante à Reclamada, motivo pelo qual o mesmo podia prestar seus serviços, juntamente com seu sócio, a outras empresas.

A jurisprudência do Tribunal do Trabalho da 5a Região, de forma unânime tem-se pronunciado sobre a matéria, pelo não reconhecimento do vínculo empregatício entre Representante Comercial e Empresa Representada, senão vejamos:

"REPRESENTAÇÃO COMERCIAL NÃO SE CONFUNDE COM RELAÇÃO DE EMPREGO - IMPROVADAS A EXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO E PESSOALIDADE, INDISPENSÁVEIS À CONFIGURAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO, REVELANDO A CONTRATAÇÃO DE UMA REPRESENTAÇÃO COMERCIAL AUTÔNOMA, IMPROCEDE A RECLAMAÇÃO". (Ac. 1a Turma, n.º 14.413/97, Rei. Juiz Roberto Pessoa, Publicado no DPJ de 07/09/97).

"REPRESENTANTE COMERCIAL - CONSTITUÍDO EM FIRMA LIMITADA, DEVIAMENTE LEGALIZADA PERANTE OS ÓRGÃO COMPETENTES E SEM DEMONSTRAR QUE OS SEUS ATOS CONSTITUTIVOS OBJETIVARAM DESCARACTERIZAR O VÍNCULO, NÃO É EMPREGADO". (Ac. 1 a turma n.o 18.842/96, Rei. Juiz Roberto Pessoa, publicado no DJT de 22/10/96).

Neste mesmo sentido tem sido a jurisprudência interativa do Colendo TST, vejamos:

"REPRESENTANTE COMERCIAL. VÍNCULO EMPREGATÍCIO - O CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL NÃO PODE SER CONSIDERADO COMO RELAÇÃO DE EMPREGO, POIS A LEI QUATRO MIL OITOCENTOS E OITENTA E SEIS DE SESSENTA E CINCO, QUE REGULA A ATIVIDADE DOS REPRESENTANTES COMERCIAIS, NÃO HÁ QUALQUER IMPEDIMENTO DE REPRESENTANTE COMERCIAL". ( Ac. RR N.o 301.870/96, 2a T., Rei. Ministro Ângelo Mário de Carvalho e Silva, publicado no DJ de 22/05/98, pg. 00238).

"REPRESENTANTE COMERCIAL AUTONÔMO. É REPRESENTANTE COMERCIAL AUTÊNTICO E, PORTANTO, CARECEDOR DE AÇÃO PERANTE A JUSTIÇA DO TRABALHO, AQUELE QUE DURANTE LONGO PERÍODO ACEITA ESTA CONDIÇÃO, COM REGULAR INSCRIÇÃO NO "COREMINAS" E "INPS" ALÉM DE PAGAR o IMPOSTO MUNICIPAL DE SERVIÇOS E, NA SUA ATIVIDADE AUTONÔMA, NADA HÁ QUE REPRESENTE A DESVIRTUAÇÃO DO CONTRATO POR EXCESSIVA INGERÊNCIA OU FISCALIZAÇÃO

DO NEGÓCIO POR PARTE DA REPRESENTADA". ( RR Ac. N.o 3.252/96, 1a T., Rel. Ministro Ursulino Santos, DJ 27/11/92, pg. 22445).

Desta forma, devem ser considerados os seguintes aspectos: (1) o reclamante foi contratado como representante comercial autônomo, (2) o reclamante é sócio quotista de uma firma de representação comercial, (3) e usando a sua denominação social, celebrou contrato de representação comercial com a reclamada e sob o manto da pessoa jurídica agenciou propostas de negócios, (4) praticou atos de comércio e emitiu notas fiscais de prestação de serviços, para receber os valores atinentes às comissões, (5) portanto, ante os fatos elencados, evidencia-se ser impossível a caracterização do vínculo de emprego.

Nesse sentido encontra-se o amparo da mais abalizada jurisprudência:

"Ter o vendedor zona certa de trabalho, obrigação de remeter relatórios e realizar cobranças, angariar os pedidos por preço fixado pela empresa, através de talonário dela, não significa que seja necessariamente empregado. É que aLei 4.886, de 1965, que regula as atividades dos representantes comerciais autônomos, também prevê o desempenho de tais misteres. Exclusividade de Zona, no art. 31; obrigação de prestar informações sobre o andamento dos negócios; o que faz evidentemente através de relatório, no art. 28; possibilidade de outras atribuições, entre elas a de realizar cobranças no art. 38. Quanto à fixação do preço, a norma do art. 29, proibindo a concessão de abatimentos ou descontos, deixa claro que compete à empresa dizer por quanto se há de vender o produto. Finalmente, se o representante exerce a mediação e agência propostas ou pedidos (art. 1°), razoável que o talonário seja do representado, tanto mais porque os pedidos são aviados por ele" (Proc. TRT/SP-28 Reg., 761, acórdão n.º 3.393/70)." (g.n.)

Em decorrência, resta caracterizado que a relação travada entre as partes era tipicamente de representação comercial, inexistindo qualquer vínculo empregatício, posto que ausentes os requisitos do art. 3º da CLT, pelo que a reclamação deve ser julgada improcedente.

DA SUBORDINAÇÃO, DEPENDÊNCIA TÉCNICA, PESSOALIDADE E EXCLUSIVIDADE

O vindicante em sua exordial, alega que prestava serviços com a presença de todos os requisitos caracterizadores da relação de emprego, porém, tais fatos não são verdadeiros, conforme ficará demonstrado a seguir:

Inicialmente faz-se necessária uma análise do que diz o artigo 3º da CLT:

“Art. 3º. Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.”

Assim, tem-se que a primeira condição necessária para que exista relação de emprego é a existência de pessoa física, sendo os seus elementos a subordinação, pessoalidade, onerosidade e não eventualidade, que veremos cada um deles aplicados ao caso em espécie:

1. A empresa contratante pode escolher entre contratar com uma pessoa física ou jurídica para exercer a função de representante comercial

2. Pessoalidade, conforme demonstra o Contrato de Representação Comercial, a atividade poderia ser desenvolvida por empregados da empresa representante;

3. Subordinação, não havia qualquer espécie de subordinação do reclamante para com a reclamada, pois não estava adstrito ao cumprimento de jornada de trabalho, assim como não estava adstrito a prestar pessoalmente os serviços, já que poderia se fazer substituir por empregados seus, assim como tinha liberdade de contratação de empregados próprios;

4. Como pode ser verificado no Contrato de Representação Comercial, o representante poderia exercer suas atividades para ouras empresas, em que pese a exclusividade não servir para caracterizar a relação de emprego, mesmo esta não existia;

5. Os requisitos de onerosidade e não eventualidade existiam, porém, nos moldes previstos no art. 1º da lei 4.886/65.

Quanto à prestação de serviços de forma exclusiva, esta é totalmente irrelevante como já visto, uma vez que além da exclusividade não ser elemento caracterizador da relação de emprego, já que o empregado pode ter mais de um emprego.

Ademais, SE a representação comercial foi realizada pessoalmente pelo reclamante ou não representava outras empresas, era por vontade exclusiva sua e NUNCA por imposição da reclamada, observando, apenas, o impedimento de representar outras empresas com o mesmo gênero de negócios.

Ademais, ficou pactuado no contrato de representação comercial, que não havia exclusividade na representação, podendo a reclamada fazer vendas diretas na área de atuação do seu representante, assim como o reclamante poderia exercer a representação comercial de outros produtos, salientando-se, ainda, que existe previsão na Lei de representação comercial, para tanto.

Como se não bastasse, a tentativa de caracterizar a relação de emprego alegando que havia dependência técnica, pessoalidade, exclusividade e continuidade de prestação, esbarra com a previsão legal da lei 4.886/65, onde está previsto expressamente que a representação comercial será desempenhada em caráter não eventual (continuidade), podendo ou não ser com exclusividade e deverá agir de acordo com as instruções do representado (dependência).

Por outro lado, é importante ressaltar que o reclamante exercia a representação comercial na cidade de Santa Rita de Cássia, consoante previsto no aditivo ao contrato de representação comercial, ao passo que a filial da reclamada fica situada na cidade de Salvador, portanto, não havia nenhum preposto da reclamada que exercesse a fiscalização sobre os serviços prestados pelo reclamante.

Além do mais, tal hipótese nada mais é do que uma das obrigações do representante comercial autônomo previstas no art. 28 da Lei de Representação Comercial:

“art. 28 – O representante comercial fica obrigado a fornecer ao representado, segundo as disposições do contrato ou, sendo este omisso, quando lhe for solicitado, informações detalhadas sobre o andamento dos negócios a seu cargo, devendo dedicar-se à representação, de modo a expandir os negócios do representado e promover os seus produtos.” (grifos da reclamada)

Fica claro, portanto que não estão presentes os requisitos identificadores da relação de emprego, tendo havido, isso sim, uma relação comercial autônoma de representação.

A SIMULAÇÃO

É infundada qualquer alegação de que teria havido uma simulação visando burlar as normas de proteção ao trabalhador, uma vez que a possibilidade de contratação de representantes comerciais autônomos está prevista e disciplinada por lei.

Qualquer empresa que atua no ramo atacadista, como já visto, tem o direito potestativo de escolher como procederá a comercialização de seus produtos, determinando, após a análise do caso concreto, se contratará um empregado ou representante autônomo.

Se a empresa que atua no atacado não puder contratar representantes comerciais autônomos, obedecendo o que preconiza a lei 4.668/65, transformará a citada lei em letra morta, o que não é o caso.

Fica demonstrado claramente, que a prestação de serviços do Reclamante foi exclusivamente autônoma, através da empresa da qual é sócio, sem que haja a possibilidade de caracterizar-se como uma relação de emprego.

Por derradeiro, não há qualquer vício que permita a declaração de nulidade do contrato de representação comercial autônoma que unia as partes, tendo surgido e transcorrido até a sua extinção validamente, obedecendo integralmente os preceitos legais.

DO PERÍODO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E DOS VALORES DAS COMISSÕES

Não obstante a inexistência de vínculo empregatício entre as partes, o período de prestação de serviços declinado na exordial resta expressamente impugnado, haja vista que o contrato de representação comercial autônomo teve inicio em janeiro/2007, conforme pode ser verificado no comprovante de rendimentos pagos ora acostados.

Fica impugnado ainda a data do término da prestação de serviços alegada pelo reclamante, uma vez que ao contrário do quanto informado na vestibular, a relação jurídica travada entre as partes findou-se em 28/09/07, consoante demonstra o termo de quitação e rescisão de contrato de representação comercial ora acostado, tendo sido pago a título de indenização a importância de R$ 5. 951,05 (cinco mil, novecentos e cinqüenta e um reais e cinco centavos).

Ademais, resta impugnado, ainda, o valor informado pelo demandante a título de comissões, posto que consoante notas fiscais emitidas pelo reclamante o valor médio das comissões corresponde a R$ 1.631,87 (um mil, seiscentos e trinta e um reais e oitenta e sete centavos).

Outrossim, fica expressamente impugnado os extratos acostados pelo vindicante, uma vez que os supostos valores depositados não identificam o depositante, muito menos a que se referem os supostos depósitos, não restando comprovado que tratam-se de pagamentos de comissões, muito menos que foram realizados pela reclamada.

DAS VERBAS TRABALHISTAS

Devido a descaracterização da relação empregatícia, nada é devido ao Reclamante a título de férias, décimo terceiro, seguro-desemprego, FGTS, multa de 40%, visto que, o mesmo jamais foi empregado da Reclamada, prestando seus serviços na qualidade de REPRESENTANTE COMERCIAL AUTÔNOMO.

DA IMPUGNAÇÃO AOS CÁLCULOS APRESENTADOS

Fica expressamente impugnado os cálculos apresentados pelo reclamante, uma vez que nunca existiu relação de emprego entre as partes, não havendo que se falar, portanto, em pagamento de verbas rescisórias.

Por outro lado, ao elaborar a conta o demandante não observou o período da prestação de serviços, bem como o correto valor de comissões pagas durante a vigência do contrato de representação comercial, o que majorou significativamente os cálculos.

DOS PEDIDOS

Isto posto, requer seja declarada a prescrição total da ação, em razão de não ter sido observado o biênio legal para a propositura da ação, consequentemente, com a extinção do feito com resolução do mérito. Caso seja ultrapassada a preliminar suscitada, no mérito, requer seja julgada improcedente a presente ação nos seguintes termos:

1 – Declaração de inexistência de vínculo empregatício entre as partes, em razão da ausência dos requisitos do art. 3º da CLT, com a conseqüente declaração de validade do contrato de representação comercial firmado entre as partes;

2 – Anotações, alterações e atualizações na CTPS do Reclamante: Improcede o pedido, uma vez que nunca houve relação de emprego entre as partes;

3 - Pagamento de indenização equivalente ao valor devido a título de FGTS acrescido da multa de 40%: Improcede o pedido, uma vez que nunca houve relação de emprego entre as partes, consequentemente não há obrigação da reclamada em efetuar os recolhimentos, nem a pagar indenização equivalente;

4 – Das férias vencidas: Improcede o pedido, uma vez que nunca houve relação de emprego entre as partes. Ademais, a relação jurídica travada entre as partes durou apenas 09 meses, inexistindo, portanto, a obrigação de pagamento de férias simples;

5 - 13º salário de todo período laborado: Improcede o pedido, uma vez que nunca houve relação de emprego entre as partes;

6 - Indenização equivalente ao valor devido a título de seguro desemprego: Improcede o pedido, uma vez que nunca houve relação de emprego entre as partes. Ademais, o reclamante não demonstrou que preenche os requisitos para a concessão do beneficio;

ISTO POSTO, protesta provar o alegado pela produção de todos os meios em direito admitidos, especialmente depoimento pessoal do Reclamante, sob pena de confissão, audição de Testemunhas, inclusive por carta precatória, e, no final confia que a preliminar suscitada será acolhida, o que acarretará na extinção do processo com resolução do mérito, mas se esse preclaro Juízo entender em ultrapassá-la, o que não acredita, pede a IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO, com a conseqüente condenação do Autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, por constituir-se tal ato a mais inexpugnável JUSTIÇA.

Por cautela, requer, ainda, que caso haja condenação em alguma verba deduzida na exordial, para efeito da quantificação do julgado seja observada a média das notas fiscais emitidas pelo reclamante referente a prestação de serviços para a reclamada, a exclusão dos períodos em que não houve a prestação de serviços, bem como a dedução dos valores pagos a idêntico título, especialmente o valor pago na rescisão do contrato no valor de R$ 5.951,02 (cinco mil, novecentos e cinqüenta e um reais e dois centavos).

Pede deferimento,

Salvador, ------ janeiro de 2010.