Hipoteca E Alienação Fiduciária

INTRODUÇÃO

É a sujeição de bens imóveis ao pagamento de uma divida de outrem, sem transferir a posse do bem gravado.

A palavra hipoteca é derivada do grego hypothéke, e significa “coisa entregue pelo devedor, por exigência do credor”.

A hipoteca é uma convenção de garantia de uma dívida, que pressupõe um compromisso anterior. É considerado portanto, um direito real, embora seja um acessório de um compromisso principal. Cumprindo o compromisso, a hipoteca é extinta. Importante ressaltar que a hipoteca só é resgatada com o pagamento integral da divida, ou seja, com a quitação. Pagamentos parciais não exoneram parte do bem hipotecado, de forma que a divida, ainda que menor, continue.

O direito brasileiro colocou rumo à hipoteca que perdura até hoje, disciplinando-a com base nos dois requisitos básicos, a especialidade e a publicidade. A publicidade se efetiva pelo registro imobiliário, que se aperfeiçoou com o tempo.

A primeira disciplina da hipoteca entre nós veio com a Lei nº 842 de 21 de outubro de 1834, seguida do decreto nº 842 de 14 de novembro de 1946.

Pode-se afirmar que a hipoteca, como direito real de garantia, recaindo sobre bens imóveis, assumiu grande importância na vida dos povos modernos, pela frequência e pelo vulto das transações. Além disso exigiu novas exigências de garantias reais, procurando-se estender a garantia hipotecária a coisas móveis como a hipoteca dos navios e das aeronaves.

A hipoteca só é considerada um direito real quando atende a dois princípios básicos: o da especialização e o da publicidade.

O prazo de vencimento da hipoteca é estipulado pelas partes, no momento do ato constitutivo, podendo ser prorrogado. Após 30 anos, ocorre a perempção da hipoteca, ou seja, encerra-se o prazo para a execução da hipoteca.

No Brasil, a hipoteca como garantia é mais utilizada nos financiamentos agrícolas. Diferente da maioria dos países, a hipoteca no Brasil tem perdido espaço para a alienação fundiária.

Embora esse trabalho tenha por escopo os direitos reais sobre coisas alheias e a alienação fiduciária em garantia seria na verdade um direito real sobre coisa própria será ela contemplada nesse estudo em razão da sua importância econômica e porque não deixa de ser um direito real de garantia, tendo em vista que averbado o contrato no competente registro, a coisa é afetada preferencialmente ao pagamento da dívida.

A Lei Federal nº 4728 de 14 de julho de 1965, que disciplina o mercado de capitais e estabelece medidas para o seu desenvolvimento, através do art. 66, introduziu no seu ordenamento jurídico nacional a alienação fiduciária em garantia. Posteriormente o Decreto-Lei nº 911, de 1º de outubro de 1969, deu nova redação a esse artigo, acrescentando normas de processo

Mais tarde, as Leis nºs 6071/1974 e 9514, de 20 de novembro de 1997 (arts. 22 a 33) introduziram outras modificações, esclarecendo questões referentes aos sujeitos e ao objeto desse negócio jurídico.

A alienação fiduciária está prevista, não no rol do artigo 1.223 do Código Civil Brasileiro, mas sim no artigo 1.361, dentro do Título sobre o Direito de Propriedade.

DA HIPOTECA

1. Conceito

Hipoteca é o direito real de garantia que tem por objeto bens imóveis, navio ou avião pertencentes ao devedor ou a terceiro e que, embora não entregues ao credor, asseguram-lhe, perfeitamente, o recebimento de seu crédito.

2. Características

a) Possui natureza civil, ainda que a divida sejam comercial e comerciante as partes;

b) É direito real, colocando-se ao lado do penhor e da anticrese na categoria das garantis que submentem uma coisa ao pagamento da dívida. Tem por objeto coisa imóvel podendo incidir sobre navio ou avião. Pode recair também sobre bens móveis, enquanto esses são acessórios de um imóvel, nos casos do imóvel por acessão intelectual ou destinação do proprietário, como sucede com as máquinas utilizadas nas empresas e os animais mantidos em uso nos serviços de uma fazenda (CC arts. 1473 I e 1474), uma vez que as pertenças não constituam partes integrantes;

c) O objeto gravado deve ser de propriedade do devedor ou de terceiro;

d) O devedor continua na posse do bem hipotecado, exercendo todos os seus poderes em garantia usando-o segundo a sua destinação e percebendo-lhe os frutos;

e) É indivisível, pois a hipoteca gera o bem em sua totalidade (CC art. 1421), não acarretando exoneração correspondente da garantia o pagamento parcial da divida;

f) Tem caráter acessório, se este se extingue, desaparece também o ônus real, que não pode subsistir sem um crédito, cujo pagamento pretende garantir;

g) É na modalidade convencional, negocio solene (CC art. 108);

h) Confere ao seu titular os direitos de preferência e sequela;

i) Assenta-se em dois princípios: o da especialização e o da publicidade.

3. Natureza jurídica da hipoteca

O artigo 585, III do Código de Processo Civil dispõe que o contrato garantido por hipoteca configura título executivo extrajudicial, o que significa dizer que uma vez que se torne exigível a divida, o credor poderá promover a execução forçada do bem, sem a necessidade de um processo de conhecimento.

No caso dos contratos regidos pelo Sistema Financeiro de Habitação, a Caixa Econômica Federal possui o condão de promover a execução através do próprio cartório, com fulcro no Decreto-Lei 70/66, sem a necessidade de intervenção do poder judiciário.

A hipoteca é ainda um direito acessório, uma vez que é condicionada à existência de uma obrigação principal sobre a qual serve de garantia.

4. Prazo

Toda hipoteca acertada entre as partes deve possuir um prazo de vigência. Nada impede que as partes acertem uma prorrogação, averbando-a no cartório de registro de imóveis em que tiver sido feita a hipoteca