Homens e mulheres são iguais em direitos e deveres de acordo com as disposições desta Constituição

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição.

Para Lourenço o assunto é juridicamente incontroverso exposto por ele da seguinte forma:

[...] não há como se discutir acerca da validade ou da existência de tal união estável ante o julgamento, pelo Pretório Excelso, da Ação Direta de Inconstitucionalidade 4277 (DF), em conjunto a Arguição de descumprimento de preceito fundamental 132 (RJ), que lhe garantiu pleno reconhecimento jurídico, produzindo eficácia contra todos (erga omnes) e efeitos vinculantes, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública — nos termos do artigo 102, III, parágrafo 3º, da Constituição Federal e das Leis 9.868/1999 e 9.882/1999.

Com base no que dispõe a Constituição Federal,é possível enveredar por questões que expliquem como se nenhuma lei foi editada sobre a união homoafetiva, a Resolução 175/2013 tem respaldo no ordenamento jurídico? Para Santos, já citado tem sim quando afirma que “nenhuma Resolução tem força de lei, mas se a Resolução regula uma lei, passa a ter força de lei”. A segunda questão tão pertinente quanto à primeira busca respostas para a questão seguinte: A Resolução Nº 175/2013 regula alguma lei? A resposta podia ser não, uma vez que não existe lei para a união homoafetiva. Entretanto a lei está firmemente abalizada através da Emenda Constitucional 45/20049.

Pode-se, pois deduzir da interpretação com base no positivismo de Kelsen é que sem lei a Resolução não tem o que regular, entretanto a Emenda Constitucional supracitada regula o tema e que segundo a norma negativa kelseniana “o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Observa-se que a teoria do direito puro de Kelsen, fundamenta-se na hierarquia normativa, tendo a Constituição Federal o mais alto poder registrada por Kelsen na forma de uma pirâmide onde se submetem as regras jurídicas, segundo a sua importância bem como no procedimento que dispensa, sem negar a importância, o recurso a elementos transcendentes.

Nenhuma lei foi editada e embora, para alguns, seja elemento decontrovérsia de modo geral observa-se, uma sequencia de fatos jurídicos que se completam entre o pensamento de Kelsen e a edição da Resolução 175/2013.

Entretanto, se por um lado estão aqueles que aceitam a edição da Resolução pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e por outro lado estão os que teimam em considerar uma intromissão do CNJ no que compete exclusivamente ao Congresso Nacional, como legislador, a Emenda Constitucional 45/2004 que alterou o parágrafo 2º do artigo 102; § 2º legitima a edição da resolução e o CNJ está protegido através do art. 103-B10 da Constituição Federal, Lei Maior aceita e defendida por Kelsen.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Resolução nº 175, de 14 de maio de 2013. Dispõe sobre a habilitação, celebração de casamento civil, ou de conversão de união estável em casamento, entre pessoas de mesmo sexo.

_____. Constituição Federal (1988) TÍTULO II. Dos Direitos e Garantias Fundamentais Capítulo I Dos Direitos