Inovações Da Emenda Constitucional N.º 45 No Art. 5o

Os Tratados Internacionais de Direitos Humanos e a Constituição da República Federativa do Brasil

(Inovações da Emenda Constitucional n.º 45 no Art. 5o)

SUMÁRIO

1. Inovação da CRFB/1988: art. 5º 2

1.1. Introdução acerca dos Tratados 2

1.1.1. O art. 5o, §2o,CRFB 3

1.2. A Inovação da Reforma do Judiciário 4

1.3. O Impacto Jurídico dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos no Direito Interno Brasileiro 4

1.3.1. Choque com preceito do direito interno. 6

2. Referências Bibliográficas 6

1. Inovação da CRFB /1988: art. 5º

1.1. Introdução acerca dos Tratados

Os tratados são a principal fonte de obrigação do Direito Internacional (geralmente, vêm trazer a termo constumes internacionais – 2ª fonte mais relevante).

As regras mais relevantes acerca da sua formação e validade estão descritas na Convenção de Viena, de 1969, a qual recebeu a alcunha de “Lei dos Tratados” ou “Lei do Direito Internacional”.

Abaixo, transcrevem-se, sucintamente, as fases do processo de formação dos tratados:

• Tratativas entre os Estados e o princípio da boa-fé: “No livre exercício da sua soberania, um Estado contrai obrigações jurídicas no plano internacional” .

• Assinatura: “tratado é autêntico e definitivo”2 (Competência privativa do Presidente da República, na condição de Chefe de Estado cf. art. 84, VIII, da CRFB).

• Aprovação pelo Legislativo — o referendo a que se refere a parte final do artigo citado acima é exercido mediante o decreto legislativo, competência do Congresso Nacional (ver art. 49, I, da CRFB): trata-se da aprovação política.

• Ato de ratificação (seguido de troca ou depósito dos instrumentos de ratificação): esse ato confere efeitos jurídicos internacionais, de modo que o Estado Brasileiro se vincula definitivamente.

• Publicação do decreto de execução: confere os efeitos equivalentes à promulgação e publicidade, no âmbito interno, mediante a sua publicação no D. O. da União.

Pode-se fazer uma crítica bastante razoável e contundente: essa Discricionariedade, exacerbada, conferida pela Constituição da República Federativa do Brasil aos Poderes Executivo e Legislativo, não raro, afronta o princípio da boa-fé objetiva vigente no Direito Internacional. A título de exemplo, podemos citar a demora — três décadas! — do ciclo de formação da própria Convenção de Viena: apenas em 1992 é que foi encaminhada ao Congresso para o seu referendo; e a ratificação só foi concretizada no final de 2009, em 14/12/2009!

1.1.1. O art. 5o, §2o,CRFB

José Afonso da Silva classifica os direitos garantidos por este diploma constitucional como Direitos Individuais Decorrentes (dos tratados dos quais o Brasil seja signatário). Da leitura do §2º do art. 5º, podem-se tirar as seguintes conclusões:

• os tratados internacionais têm hierarquia constitucional material. E, conjugado com o § 1º, confere aplicação imediata. Ocorre a incorporação legislativa autônoma tão-logo haja validade e eficácia no âmbito internacional (cf. entendimentos dos Ministros Celso de Mello, Cesar Peluso e os aposentados Ellen Grace e Eros Grau), em conformidade com a natureza materialmente constitucional dos direitos fundamentais (núcleo duro material das constituições, quanto ao conteúdo, cf. Gilmar Mendes).

• O reconhecimento do viés contemporâneo, no contexto de globalização, faz-se explícito na CRFB: gravitação não mais na soberania, mas no Direito Internacional, pois, conforme Flávia Piovesan, trata-se de parâmetro de validade às próprias constituições (as européias, principalmente), a tal ponto que as normas sejam nulas se forem violadoras das normas jus cogens, referentes aos Direitos Humanos.

o A confirmar esse viés, temos os seguintes exemplos do Direito Comparado: a previsão de a denúncia ter de ser aprovada pelo Poder Legislativo, com quórum especial, tal como aconteceu nos seguintes países: as constituições da Espanha, Suécia, Holanda, Dinamanca, na Argentina.

• Este parágrafo é caracterizado como cláusula constitucional aberta (tal qual o art. 16 da Constituição de Portugal).

• Reflete a concepção Monista de Kelsen (tal qual na França, Suíça, Países Baixos, EUA e grande parte dos países asiáticos e africanos).

1.2. A Inovação da Reforma do Judiciário

O art. 5º, § 3º, da CRFB, incluído pela Emenda Constitucional n.o 45/2004), prevê o mesmo quórum qualificado exigido para a aprovação das emendas constitucionais (cf. art. 60, § 2º): essa formalidade apenas confirmou o entendimento acerca da hierarquia material que já existia antes: o primado da substância sobre a forma.

Com efeito, os direitos humanos inclusos em tratados que forem aprovados segundo esse quórum qualificado assumem hierarquia constitucionalidade material e formal. Assim, eles adquirem uma proteção formal contra a denúncia dos tratados e se tornam cláusula pétrea a ser defendida contra futuras tentativas de supressão (cf. CRFB, art. 60, § 4º, IV).

1.3. O Impacto Jurídico dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos no Direito Interno Brasileiro

Os tratados internacionais, indubitavelmente, influenciaram o poder constituinte originário da CRFB/1988 – e influenciam ainda (conforme apresentamos ao final deste ensaio) o poder derivado/decorrente –, a ponto de podermos observar algumas identidades com o seu art. 5º. Abaixo, transcrevemos algumas “coincidências”:

• No seu caput: equivalente ao art. VII da DUDH de 1948, ao art. 26 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e ao art. 24 da Convenção Americana.

• Inciso III -> literalidade