Interceptação Telefônica

AULA ESPECIAL – PRCOESSO PENAL

PROVAS ILÍCITAS E INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

Dênis Sampaio

15/05/2010

Sistemas de apreciação de prova:

- Prova tarifada

- Íntima convicção – vedado no art. 93, X, CR – resquício: voto dos jurados do T Júri. Chegando a 4 votos m um mesmo sentido, pára a contagem de votos. Isso reforça a íntima convicção, com base na soberania dos jurados. Já o juiz tem que motivar sua decisão, sob pena de nulidade.

Obs: carta da vítima inocentando o réu é suficiente para revisão criminal? Não, porque precisa de um conjunto probatório para configurar a justa causa. Então tem que fazer procedimento de justificação, no foro onde foi julgada a ação principal, mas prevalece o entendimento de que seria por livre distribuição.

- Persuasão racional ou livre convencimento motivado:

Todo o material probatório será colhido mediante contraditório judicial.

Toda prova é relativa.

Toda análise de prova deve ser fundamentada.

Princípio da liberdade probatória – No sistema penal temos um sistema mais livre de apreciação das provas. Isso se justifica com base na verdade real? Não, a verdade real é um discurso falacioso. A justificação é que o bem jurídico liberdade merece maior tutela. Contudo, a liberdade probatória possui limites. Não podemos torturar para chegar a verdade dos fatos.

O primeiro limite da liberdade probatória se dá com relação ao estado das pessoas: art. 155, p.ú., CPP – O estado das pessoas se prova com a certidão. Assim, para provar estupro de vulnerável, deve-se juntar a certidão de nascimento do menor. O mesmo para provar prescrição pela metade para o acusado. Mas, em benefício do réu, a jurisprudência vem relativizando esse princípio. Assim, se tiver FAC afirmando que o réu tinha 20 anos ao tempo do fato, pode-se calcular o prazo prescricional pela metade.

Ex: MP denuncia estupro contra vulnerável sem certidão. O que o DP deve fazer? HC para trancamento da ação penal por ausência de condição de procedibilidade, vez que, na falta da prova, presume-se a vítima maior, então a ação penal é pública condicionada a representação.

O segundo limite se dá quanto as provas ilegais. A doutrina as diferencia entre provas ilegítimas e provas ilícitas. Ilegítima é aquela que ofende norma processual. Ilícita a que viola norma de direito material. Mas com a mudança da lei, deve-se buscar outra classificação (adotada por Tiago Abud). Prova ilegítima é aquela produzida dentro do processo. Ex: MP ouvir 9 testemunhas no rito ordinário. Sendo assim, essa prova será nula. Prova ilícita (art. 156, CPP) é conceituada pela lei 11.690, sendo aquela que ofende norma constitucional.

A vedação da prova ilícita tem por objetivo proteger o indivíduo reconhecendo sua personalidade, todos seus direitos e garantias fundamentais, com ênfase na privacidade e na intimidade. A produção da prova ilícita se dá fora do processo. Assim, se não admitidas ainda, a questão gira em torno de sua admissibilidade. Se for admitida, aí sim pode-se discutir nulidade.

Os direitos e garantias fundamentais devem sempre ser interpretados ampliativamente, mas não são absolutos. Eles são direitos de proteção dos indivíduos, então não podemos aplicá-los de forma a prejudicar os indivíduos. Mas não podem configurar uma proteção imaculada. Pode-se, assim, relativizar a vedação da prova ilícita em favor do acusado (prova ilícita pró-réu). Mas não cabe relativizar para prejudicar o réu (prova ilícita pó societatis), mesmo que seja um fato de extrema gravidade, mesmo que seja a única prova contra o réu.

Ex: fato demonstrado por interceptação telefônica, da qual derivam outras provas. A prova ilícita macula todas as provas dela decorrentes. Mas, desavisado o acusado confessa. Essa confissão não pode ser levada em consideração (informativo 558 do STF). A confissão, por si só, não basta para ensejar o decreto condenatório.

Prova Ilícita e Falta de Justa Causa

Não há justa causa para a ação penal quando a demonstração da autoria ou da materialidade do crime decorrer apenas de prova ilícita. Tendo em conta essa orientação, a Turma deferiu habeas corpus para, nos termos do art. 386, II, do CPP, absolver condenada nas penas do art. 251, caput, do CPM, por haver efetuado saques na conta de pensionista falecida, nos 5 meses posteriores ao óbito. Tratava-se de writ impetrado contra acórdão do STM que, embora reconhecendo a ilicitude da quebra de sigilo bancário sem autorização judicial, assentara que a confissão posterior da paciente seria suficiente para manter a condenação, aplicando à espécie o princípio da proporcionalidade. Esclareceu-se, ainda, que a mencionada confissão surgira como efeito da prova ilicitamente obtida, sendo razoável supor que não teria sido feita sem a quebra prévia do sigilo. Dessa forma, concluiu que a palavra da acusada, como meio de prova, também padeceria de ilicitude, agora por derivação. Por conseguinte, seriam imprestáveis as provas que fundamentaram a condenação imposta à paciente. HC 90298/RS, rel. Min. Cezar Peluso, 8.9.2009. (HC-90298)

Prova ilícita por derivação ou fruto da árvore envenenada – são inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre uma e outra ou quando esta pudesse ter sido obtida por uma fonte independente. A prova derivada é aquela não produzida em contrariedade com as regras legais, mas a qual só se chegou como decorrência da prova ilícita.

Se há uma prova ilícita e uma derivada e o juiz não as utiliza na fundamentação, a condenação é válida? Não, pois a prova deveria ter sido desentranhada, pois o juiz, em seu íntimo, pode ter considerado a prova ilícita para sua decisão. Isso tem especial importância no júri, pois os jurados não fundamentam sua decisão.

A prova derivada será válida se obtida por fonte independente. O p. 2º do art. 157, CPP tenta definir fonte independente: aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, pudessem levar àquela prova. O legislador quis dizer “descoberta inevitável” do fato ou de demonstração do fato. De qualquer forma, poderia se chegar ao conhecimento do fato. Nem se analisa o nexo causal, pois há uma licitude expressamente autorizada.

Prova emprestada – é aquela produzida em um processo e transportada documentalmente