LEI CIVIL E A CONSTITUIÇÃO

“DIREITO CIVIL E CONSTITUIÇÃO ”

1. INTRODUÇÃO

Com o advento da Constituição de 1988, novas diretrizes foram impostas à vida social de nosso país, além de estabelecer novo parâmetro para interpretação e aplicação do Direito positivo pátrio. A Constituição brasileira, como norma máxima no âmbito de um Estado, e fruto de uma forte tendência à "socialização" do Direito que atinge os mais modernos ordenamentos ocidentais, criou novas regras e fixou novos paradigmas não só com relação à organização do Estado, mas também sobre outras áreas do Direito.

Além da busca pelo "Estado Social de Direito", a Constituição de 1988 foi fruto de um momento muito peculiar na História do Brasil, que marcou o fim de um período de exceção e o nascimento de uma esperança renovada no futuro, uma empolgação generalizada tomou conta do país, que depois de duas décadas de silêncio forçado, novamente voltava a sentir os ventos da Democracia.

Contudo, "nem tudo são flores". A Constituição brasileira - justamente em razão dessa empolgação e sob o fogo cerrado da luta ideológica dentro da Assembléia Nacional Constituinte - ultrapassou os limites da organização do Estado e estruturação do poder e avançou sobre assuntos que, materialmente, não deveriam ser abordados dentro de uma Constituição.

Em contrapartida, a mesma onda de solidariedade social que se abateu sobre a Constituição também o fez sobre o Código Civil , fazendo com que os dois diplomas acabassem por interagir de uma forma totalmente nova, muito diferente da forma tradicional de convivência entre eles.

O presente trabalho visa trazer nossa modesta contribuição para o estudo do impacto da Constituição no Direito Privado em nosso país. Longe de ser definitivo - pretensão que nunca tivemos - apenas intentamos esboçar algumas considerações sobre o tema, colocando em discussão pontos que entendemos ser de maior relevância e que no momento nos pareceram pertinentes.

1.1. CONCEPÇÃO DO DIREITO CIVIL "CONSTITUCIONAL".

A existência das grandes dicotomias em Direito permite que haja uma sistematização dogmática do ponto de vista da análise do próprio Direito, concebido analiticamente como um conjunto de normas. Contudo, dada a superabundância dessas normas, uma organização teórica na forma de uma definição genérica que especifique lógica e rigorosamente seus diversos tipos , fica bastante prejudicada, para não dizer inviabilizada.

A distinção entre Direito Público e Direito Privado não é apenas um método classificatório de ordenação dos critérios de distinção de tipos normativos, mas sim um poderoso instrumento de sistematização. Tal distinção remonta ao Digesto, 1.1.1.2, no Copus Juris Civilis de ULPIANO, que dividiu o Direito em jus publicum e jus privatum. Os critérios utilizados para que fosse feita essa distinção se baseavam na utilidade da lei: se fosse de utilidade pública, tratar-se-ia de uma lei de Direito Público; se fosse de utilidade particular, seria uma lei de Direito Privado.

Esse critério de utilidade estrito desde logo foi contestado e chegou-se à conclusão que, em verdade, o critério para classificação da lei era baseado na utilidade preponderante da lei, uma vez que as "utilidades" de uma norma não ficam circunscritas a um único interesse, do Estado ou do Particular, mas sim se entrelaçam, de modo que uma exerce influência na outra.

TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ aponta que "como o Estado, na forma como conhecemos - o Estado organismo burocrático - é um fenômeno recente, da era Moderna, e a distinção entre direito público e privado só se aperfeiçoou nos seus intuitos práticos mais recentemente, a grande gama de fenômenos jurídicos que nos veio da Antigüidade era, já pelo volume, muito mais de direito privado. Por isso o direito público tende a ser conceituado, inicialmente, mais de forma negativa, sendo público aquilo que não seja privado. Para isso, contribuiu ainda o conceito minimalista de Estado, do Liberalismo, e a conseqüente relevância da liberdade privada, do livre comércio".

Em princípio, o Direito Público tem como finalidade a ordem e a segurança geral, enquanto o Direito Privado reger-se-ia pela liberdade e pela igualdade. Enquanto no Direito Público somente seria válido aquilo que está autorizado pela norma, no Direito Privado tudo aquilo que não está proibido pela norma seria válido. Mas essa dicotomia não é um obstáculo intransponível e a divisão não é absoluta.

Contudo, não negamos o caráter dúbio da forma de diferenciar esses dois elementos, embora essas diferenças existam. Como GOFFREDO TELLES JR. assinalou, o critério mais fácil para diferenciar esses dois ramos do Direito seria a análise do "interesse preponderante, protegido pela lei, e a forma da relação jurídica, regulada pela lei”. Devemos admitir, outrossim, que essa divisão entre Direito Público e Direito Privado é logicamente desnecessária, mas não podemos negar que, como afirmou LÉON DIGUIT, tal divisão tem uma utilidade no mínimo didática que a justifique.

Mas o fato é que a dicotomia Direito Público-Direito Privado existe, não só em razão da diferença entre os princípios norteadores de cada um desses ramos do Direito, como também pela diferença patente entre a finalidade preponderante de cada um deles, além de servir para criar condições adequadas para a "decidibilidade com certeza e segurança" e determinar os efeitos apropriados e quais os princípios que os regem sistematicamente.

Tais considerações são necessárias para que possamos adentrar mais especificamente ao objetivo do presente trabalho. Mas antes há a necessidade de tecermos ainda algumas breves notas com relação ao Direito Constitucional e o Direito Civil.

A palavra “constituição” - em si - significa um conjunto de elementos essenciais de alguma coisa, o seu modo de ser, de se organizar, enfim, de existir. A Constituição de um Estado, por sua vez, também tem esse sentido de estruturação. No pensamento de JOSÉ AFONSO DA SILVA, a expressão Constituição do Estado "consiste num sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regulam a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos e os limites de sua ação".

Lembramos que o próprio constitucionalismo, enquanto movimento político-ideológico, dá a medida de seu escopo quando, com a elaboração de uma Constituição, visava a disciplina da organização fundamental do Estado e a limitação do poder. Já o