Lei Dos Crimes Hediondos

A Lei dos Crimes Hediondos após a alteração de seu artigo 2º

César Dario Mariano da Silva – Promotor de Justiça – SP

Eloísa de Souza Arruda – Procuradora de Justiça - SP

A Lei nº 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos) determinava que os autores de crime hediondo, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, ou terrorismo deveriam cumprir a pena privativa de liberdade em regime integral fechado, sendo-lhes, portanto, vedada a progressão de regime, por expressa disposição legal do art. 2º, § 1º.

Desde a entrada da Lei em vigor, referida vedação foi objeto de severas críticas por parte de alguns juristas que sustentavam a inconstitucionalidade do seu art. 2º, § 1º por não possibilitar a individualização da pena, que é direito do preso consagrado no art. 5º, XLVI da Constituição Federal.

O Supremo Tribunal Federal, em inúmeras decisões, pronunciou-se pela constitucionalidade do dispositivo (HC 68847/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 21.10.1991, HC 70939/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 4.2.1994 entre outros). Entenderam os Ministros que cabe ao legislador ordinário, no uso da prerrogativa que lhe foi deferida pela norma constitucional, fixar os parâmetros dentro dos quais o julgador poderá efetivar a concreção ou a individualização da pena. No caso da lei dos crimes hediondos, ao determinar que a pena fosse cumprida integralmente no regime fechado, o legislador não deixou ao juiz qualquer discricionariedade na fixação do regime prisional, que deveria ser obrigatoriamente o fechado. E nem se poderia alegar violação à norma constitucional, pois a própria Constituição estabeleceu que o legislador ordinário instituísse os crimes hediondos (art. 5º, XLIII) e lhe conferiu competência para dispor sobre individualização da pena (art. 5º, XLVI).

Entretanto, mudando drasticamente o seu anterior posicionamento, a Excelsa Corte, em decisão plenária, proferida por 6 votos a 5, entendeu que não caberia ao legislador ordinário vedar a progressão de regime prisional, por se tratar de direito do condenado decorrente do princípio da individualização da pena (HC 82.959-7/SP, rel. Min. Marco Aurelio, j. 23.02.2006). Somente com a progressão de regime prisional o preso teria as condições necessárias para se readaptar ao convívio social, o que ficaria mais difícil quando saído diretamente do regime fechado para a liberdade, seja pelo cumprimento integral da pena ou pelo livramento condicional, quando cabível. Além do que, a impossibilidade de progressão de regime prisional feriria o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III, da CF).

À primeira, se somaram algumas outras decisões do Supremo Tribunal Federal, e por isso mesmo o Poder Legislativo, a fim de impedir que os autores de crimes hediondos ou equiparados tivessem o mesmo tratamento dado aos condenados por crimes de outra natureza, tratou de publicar a Lei nº 11.464 de 28 de março de 2.007, que entrou em vigor no dia seguinte.

Com a nova sistemática, os autores de crimes hediondos ou equiparados (tortura, tráfico de drogas ou terrorismo) terão tratamento mais rigoroso, haja vista serem esses delitos considerados pela Constituição Federal (art. 5º XLIII) como de especial gravidade. Assim, o autor de crime hediondo ou equiparado deverá iniciar o cumprimento da pena em regime fechado (art. 2º, § 1º). Para que possa obter a progressão de regime prisional, seja do fechado para o semi-aberto ou deste para o aberto, terá de cumprir dois quintos da pena (40%), caso primário, e três quintos (60%), se reincidente (art. 2º, § 2º), além de preencher os requisitos subjetivos previstos no artigo 112 da LEP e o seu mérito recomendar o benefício. No caso da progressão do regime semi-aberto para o aberto o percentual incidirá sobre a pena que resta ao condenado cumprir e não sobre a pena aplicada na sentença condenatória.

Como se trata de modalidade de crime em que a periculosidade do agente é presumida, faz-se necessário a realização de exame criminológico para que possa ser aferida a viabilidade da progressão de regime de cumprimento de pena. Seria ilógico deferir a progressão de regime prisional quando o condenado ainda é perigoso para a sociedade.

Muito embora tenha a Lei nº 10.792/2003 alterado a redação do art. 112, “caput”, da Lei nº 7.210/1984, ela certamente não revogou o artigo 33, § 2o, do Código Penal. Assim, a possibilidade de progressão continua condicionada ao mérito do condenado.

No caso de progressão ao regime aberto, é expressa a determinação contida no art. 114, II de Execução Penal segundo o qual “somente poderá ingressar no regime aberto o condenado que apresentar, pelos seus antecedentes ou pelo resultado dos exames a que foi submetido, fundados indícios de que ira ajustar-se, com autodisciplina e sendo de responsabilidade, ao novo regime". Também assim o disposto no art. 36 do Código Penal, determinando que “o regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado".

Em se tratando de livramento condicional estabelece o art. 83, parágrafo único, do Código Penal que no caso de condenação por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do benefício ficará subordinada à constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinqüir.

Assim, nas hipóteses de crimes hediondos ou equiparados, praticados em circunstâncias obviamente indicativas de periculosidade, não basta para a progressão de regime ou para concessão de livramento condicional, o cumprimento do quantum de pena previsto em lei e atestado de boa conduta carcerária, exigindo-se outros requisitos, dentre os quais a comprovação de que o preso apresenta condições pessoais de adaptação ao novo regime.

Consideradas quaisquer das hipóteses de progressão (regime semi-aberto ou aberto) ou o livramento condicional, é necessário que fique comprovada a possibilidade de readaptação social do condenado o que demandará, no mais das vezes, exames social, psicológico e psiquiátrico.

A reincidência a que se refere a norma é a genérica, ou seja, pela prática de qualquer delito doloso (exceto os militares próprios e os políticos), nos moldes dos artigos 63 e 64 do Código Penal. Quando a Lei exige a reincidência específica o diz expressamente, como o fez nos artigos 44, § 3º, e art. 83, V, do Código Penal, e no artigo 44, parágrafo único, da Lei de Drogas. Com efeito, como não houve exigência da especificidade, a reincidência pela prática de qualquer crime doloso, com as exceções já apontadas acima, exigirá do condenado o cumprimento