MEIOS DE INTEGRAÇAO DA NORMA

Analogia significa comparar. Haverá analogia no direito quando comparamos um caso não previsto na legislação com outro previsto (ou outros). O critério do caso previsto será aplicado para a resolução do caso não previsto, desde que sejam semelhantes.

Existe analogia legis quando se comparam dois fenômenos. Primeiro, demonstra-se a semelhança entre ambos. Essa semelhança deve ser fundamental e não circunstancial, ou seja, a essência de ambos deve ser parecida. Por exemplo, compara-se um contrato celebrado presencialmente entre duas pessoas e um contrato celebrado via internet. Há um acordo de vontades em ambos. Além de fundamental, a semelhança deve ser axiológica, ou seja, ambos os fenômenos devem propiciar condições para a concretização de valores semelhantes. No exemplo citado, nos dois casos concretiza-se o valor da autonomia da vontade.

Depois de demonstrada a semelhança entre os fenômenos, deve-se demonstrar que um deles está previsto na legislação e o outro não. Para tanto, conforme citado acima, deve-se recorrer à interpretação da lei e à doutrina e jurisprudência, fundamentando a existência da lacuna.

Uma vez completos os dois passos, resta aplicar o critério estabelecido pela norma legal para o caso por ela previsto ao outro caso, semelhante, resolvendo o conflito nele instaurado. Tem-se a analogia legis: dois casos parecidos e uma lei prevendo uma consequência para apenas um deles.

Suponhamos um país que possuísse uma lei regulando o transporte de passageiros por estrada de ferro e nenhuma lei regulando o transporte de passageiros por estradas de rodagem. Se houvesse um dano causado a um passageiro transportado por empresa de ônibus, o juiz poderia aplicar analogicamente a lei que regula o outro tipo de transporte.

Há ainda a analogia juris. Ao invés de compararmos um caso não tipificado por lei e outro tipificado, analisando-se uma única lei, comparamos um caso não previsto com outros casos semelhantes, regidos por leis diversas. Então, há um caso parecido com vários outros e muitas leis regendo apenas estes. Aplicar-se-á ao caso lacunoso o mesmo critério utilizado na resolução dos demais casos.

Nem sempre a analogia pode ocorrer no direito. Regras estruturais impedem a analogia para tipificação de condutas, penalização e agravamento de condenação no direito penal, sendo ela admitida apenas em situações de lacuna nas quais pode beneficiar o réu. Também há restrições à analogia no direito tributário e em casos de restrição de direitos fundamentais.

Alguns autores defendem que a interpretação extensiva também pode ser considerada um meio de preenchimento da lacuna legal. Trata-se de um resultado do processo de interpretação de uma norma legal que pode resultar em uma ampliação na quantidade de fatos por ela previstos. Assim, podemos interpretar uma norma que proíba a circulação de carros como proibindo também a circulação de motos e ônibus. Inicialmente, esses dois veículos não eram objeto da norma citada, sendo lacunosos; mas, após a interpretação extensiva, passaram a ser englobados por ela, resolvendo-se a lacuna.

É preciso ter bem clara a diferença entre a interpretação extensiva e a analogia: a primeira ocorre em situações nas quais se constata uma insuficiência ou uma impropriedade verbal na lei; a segunda ocorre quando não existe uma lei. Em outros termos, a interpretação extensiva parte de uma lei mal redigida que deveria ter englobado o fato, enquanto a analogia parte de uma lei bem redigida que tratou de um caso parecido.

Podemos relembrar o tradicional exemplo da norma que proíbe o porte de cães durante a viagem de trens. Ela pode ser interpretada extensivamente para proibir também o porte de animais selvagens nos trens: ela usou o substantivo “cães” impropriamente, reduzindo seu alcance de modo equivocado. Para proibir o porte de cães em viagens de ônibus, devemos fazer uma analogia, pois a norma não se refere propriamente à situação.

Já estudamos os costumes enquanto fontes do direito. Trata-se de comportamentos reiterados dos quais podemos extrair normas. Essas normas podem ser secundum legem, praeter legem e contra legem. No segundo caso, quando o costume não é previsto pela lei nem por ela proibido, pode ser utilizado enquanto mecanismo de preenchimento da lacuna, permitindo ao juiz redigir uma sentença em conformidade com ele.

Na ausência de lei, assim, o juiz pode constatar que a própria sociedade estabeleceu um critério para regular o fato, repetindo-o ao longo do tempo e tomando consciência de sua obrigatoriedade. Utilizará tal critério para julgar o caso.

Os princípios gerais do direito são as regras mais gerais que delimitam o ordenamento jurídico. Podem ser considerados regras das regras, pois permitem:

1. A determinação da validade das demais normas jurídicas;

2. A determinação do sentido das demais normas jurídicas (interpretação);

3. A integração do direito;

4. A produção adequada de novas normas jurídicas, gerais ou concretas.

Um princípio jurídico nem sempre está positivado por uma norma legislativa. Há vários princípios que norteiam os itens acima sem estarem necessariamente escritos em qualquer texto legal. Um exemplo é o princípio de que os pactos devem ser cumpridos, fundamental para a existência do direito contratual, mas que não está expressamente escrito em qualquer norma positivada.

Outros princípios, por seu turno, estão transformados em textos escritos em normas positivadas, como é o caso de muitos artigos da Constituição Federal.