Mediação E Arbitragem

A) Quais os critérios objetivos (quanto ao objeto) e subjetivos (quanto às partes) para que determinado litígio possa ser submetido à arbitragem?

O artigo 1º e 2º da Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996, trata dos requisitos objetivos e subjetivos da arbitragem, ou seja, o objeto e os sujeitos que podem se submeter ao Juízo Arbitral, nos seguintes termos:

Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de eqüidade, a critério das partes.

§ 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.

§ 2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.

Dessa forma verifica-se que as partes terão de ser capazes, de acordo com a Lei Civil, e somente poderão tratar de direitos patrimoniais disponíveis, que são aqueles sujeitos a acordos.

B) A arbitragem ofende a garantia constitucional de que a todos assegura o acesso ao Poder Judiciário?

É entendimento pacifico que a arbitragem não ofende o direito do livre acesso ao Poder Judiciário, sendo essa discussão por muito tempo debatida no Supremo Tribunal Federal, e que até a decisão final praticamente inviabilizou a aplicação da referida norma, pois as partes não tinham plena segurança jurídica em relação à sua efetiva aplicação, por, ainda, estar em análise do pleno do r. Tribunal.

Após decisão proferida pelo pleno do Supremo Tribunal Federal, a questão adquiriu contornos pacíficos, ou seja, entendeu-se que não ofensa ao livre acesso ao Poder Judiciário, motivo pelo qual começou-se a utilizar-se cada vez mais desse instituto.

Entendeu o Supremo Tribunal Federal que:

1. Sentença estrangeira: laudo arbitral que dirimiu conflito entre duas sociedades comerciais sobre direitos inquestionavelmente disponíveis – a existência e o montante de créditos a título de comissão por representação comercial de empresa brasileira no exterior: compromisso firmado pela requerida que, neste processo, presta anuência ao pedido de homologação: ausência de chancela, na origem, de autoridade judiciária ou órgão público equivalente: homologação negada pelo Presidente do STF, nos termos da jurisprudência da Corte, então dominante: agravo regimental a que se dá provimento, por unanimidade, tendo em vista a edição posterior da L. 9.307, de 23.9.96, que dispõe sobre a arbitragem, para que, homologado o laudo, valha no Brasil como título executivo judicial.

2. Laudo arbitral: homologação: Lei da Arbitragem: controle incidente de constitucionalidade e o papel do STF.

A constitucionalidade da primeira das inovações da Lei da Arbitragem – a possibilidade de execução específica de compromisso arbitral – não constitui, na espécie, questão prejudicial da homologação do laudo estrangeiro; a essa interessa apenas, como premissa, a extinção, no direito interno, da homologação judicial do laudo (arts. 18 e 31), e sua consequente dispensa, na origem, como requisito de reconhecimento, no Brasil, de sentença arbitral estrangeira (art. 35).

A completa assimilação, no direito interno, da decisão arbitral à decisão judicial, pela nova Lei de Arbitragem, já bastaria, a rigor, para autorizar a homologação, no Brasil, do laudo arbitral estrangeiro, independentemente de sua prévia homologação pela Justiça do país de origem.

Ainda que não seja essencial à solução do caso concreto, não pode o Tribunal – dado o seu papel de “guarda da Constituição” – se furtar a enfrentar o problema de constitucionalidade suscitado incidentalmente (v.g. MS 20.505, Néri).

3. Lei de Arbitragem (L. 9.307/96): constitucionalidade, em tese, do juízo arbitral; dicussão incidental da constitucionalidade de vários dos tópicos da nova lei, especialmente acerca da compatibilidade, ou não, entre a execução judicial específica para a solução de futuros conflitos da cláusula compromissória e a garantia constitucional da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário (CF, art. 5º, XXXV).

Constitucionalidade declarada pelo plenário, considerando o Tribunal, por maioria de votos, que a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória, quando da celebração do contrato, e a permissão legal dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso não ofendem o artigo 5º, XXXV, da CF.

Votos vencidos, em parte – incluído o do relator – que entendiam inconstitucionais a cláusula compromissória – dada a indeterminação de seu objeto – e a possibilidade de a outra parte, havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, recorrer ao Poder Judiciário para compelir a parte recalcitrante a firmar o compromisso, e, consequentemente, declaravam a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei 9.307/96 (art. 6º, parág. único; 7º e seus parágrafos e, no art. 41, das novas redações atribuídas ao art. 267, VII e art. 301, inciso IX do C. Prc. Civil; e art. 42), por violação da garantia da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário.

Constitucionalidade – aí por decisão unânime, dos dispositivos da Lei de Arbitragem que prescrevem a irrecorribilidade (art. 18) e os efeitos da decisão judiciária da sentença arbitral (art. 31).

(Supremo Tribunal Federal – SE 5.206 – AgR – Relator Ministro Sepúlveda Pertence – v.u. para prover o agravo para homologar a sentença arbitral e v.m. para declarar constitucional a Lei 9.307/96, j. 12.12.2001).

É interessante notar que há certa resistência na Justiça do Trabaho com relação à adoção da cláusula arbitral nos contratos individuais de trabalho, por entender que os empregados são hipossuficientes em relação aos empregadores, motivo pelo qual sujeitos à eventual pressão no momento de realização de acordo perante o Juízo Arbitral.

Há aqueles que entendem ser os direitos trabalhistas indisponíveis, motivo pelo qual, nesse caso não haveria a possibilidade de utilização do Juízo Arbitral por ofensa ao artigo 1º da referida lei, pois somente direitos disponiveis é que podem ser objeto de deliberação por Juízo Arbitral.

C) Diferencie arbitragem da mediação.

A arbitragem é meio de solução de litígio no qual