Mediação E Arbitragem

ARBITRALIDADE

A arbitragem pode ser objetiva e subjetiva.

Arbitrabilidade objetiva  se o direito discutido na controvérsia é arbitrável ou não. Arbitrabilidade subjetiva  se aquela parte pode ou não submeter aquela controvérsia ao juízo arbitral.

Cada Estado determina o que é arbitrável segundo às suas próprias leis ou não. Para arbitragem internacional existem varias Convenções, mas no que tange a arbitralidade não existe Tratado Internacional, pois cada Estado prefere legislar o que pretende ser arbitavel ou não segundo o seu próprio entender.

Então, o que é arbitravel objetivamente ou subjetivamente varia preponderantemente de país a país.

ASPECTO OBJETIVO DA ARBITRAGEM

No Brasil quando falamos em arbitragem objetiva falamos em direitos patrimoniais disponíveis. Ou seja, é só aquilo que as partes tem disponibilidade é que podem ser submetidos ao juízo arbitral.

Ex: divorcio, paternidade ou filiação não pode ser sujeito a arbitragem.

OBS: Se o casal vai se separar ou não, não pode ser objeto de arbitral. Mas o quantum da pensão pode ser sujeito de arbitragem, pois é quanto a parte pode dispor. Ex: pensão do marido a esposa, da esposa ao marido.

ASPECTO SUBJETIVO DA ARBITRAGEM

Nos referimos a capacidade civil. Pois só as pessoas capazes de tratar podem ser submeter a arbitragem. Os incapazes ainda que assistidos ou representados não podem se submeter a arbitragem.

Art. 1 da L.A  Este é o primeiro passo a se tomar quando se deseja submeter um litígio a arbitragem.

Caso falte um a aspecto subjetivo ou objetivo, a arbitragem não pode ser realizada.

Alguns países falam em direitos que podem ser objetos de transação ao invés de falar em direito disponível.

ARBITRAGEM OU POSSIBILIDADE DE ARBITRAGEM ENVOLVENDO ESTADO BRASILEIRO

É obvio que o Estado Brasileiro pode participar de arbitragem se submetendo a arbitragem pública.

Arbitragem privada tem em um dos seus pólos um particular.

A questão é se o Estado Brasileiro (seus Entes) podem se submeter aos seus litígios a arbitragem dita privada, ou seja, aquela que vale para os indivíduos?

A possibilidade que o Estado Brasileiro de submeter arbitragem a lei de 96 compreende dois aspectos: subjetiva e objetiva.

Arbitragem é problemática do ponto de vista subjetivo e objetivo.

Cabe a arbitragem envolvendo o Estado Brasileiro segundo a lei de 96?

Na época que aconteceu a grande discussão, muitos autores disseram não haver dificuldade da arbitragem ser submetida a lei de 96, pois no século passado o Estado Brasileiro participou com o particular no caso do Henrique Laje.

OBS: Para o caso Laje foi promulgado um ato normativo (DL. 9521/46) para se permitir a participação do Estado Brasileiro nesta arbitragem especifica. No entanto, esse não é um argumento cientifico dizendo que vale para todos os casos entre Particular e Ente Federativo.

• Plano objetivo:

Será que os direitos dos Entes Estatais Brasileiros são direitos patrimoniais disponíveis a ponto de poderem participar da arbitragem de 96?

O direito que são exercício de imperium do Estado, estes de fato não podem ser objeto de arbitragem segundo a lei de 96. É o caso de ius imperium.

Ex: quando o Estado Brasileiro conversa sobre questão de fronteira é questão de ius imperium e não dá pra falar em arbitragem de 96.

Mas o Estado Brasileiro também pratica ato de gestão, que são ius gestiones. Neste caso, o Estado não está integralmente como ente soberano. Poderia ser uma Estatal ou um particular exercendo aquele direito. E como se trata de direito patrimonial, trata de arbitragem objetiva e assim se submete a lei de 96.

Ius imperium  arbitragem publica.

Ius gestionis  arbitragem privada.

Art. 173, p. 1, inciso II da CR:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários

OBS:

 “Explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou administração de serviços”  Poderia ser qualquer particular.

 “Sujeição ao regime próprio das empresas privadas”  As empresas que criar vão se submeter ao regime próprio das empresas privadas. E sendo assim, as empresas privadas todas podem participar da lei 96, mas os Entes Estatais não.

 A CR/88 diz que o “regime jurídico”  é o mesmo para os Entes particulares e para o Estado quando querem fazer.

Momento histórico: logo depois que surgiu a lei de arbitragem, muitas vezes as Entidades Estatais, começaram a celebrar contratos com empresas estrangeiras, sendo muito comum pedir que coloque a clausula compromissória. A empresa publica aceita em incluir a clausula compromissória.

Ex: na época do apagão se contratual com particulares. Ocorre num caso que houve o inadimplemento da empresa brasileira, alegando que não precisaria mais da turbina (que foi objeto do contrato com o particular). Então, já que tem a clausula compromissória, a outra parte vai para a arbitragem resolver. Em contrapartida, a empresa Estatal alegava ser um Ente Federativo, tendo seus direitos totalmente indisponíveis.

Mas a questão é a seguinte: a empresa privada tem que submeter a arbitragem, então por que trazer a discriminação para as empresas Estatais?

• Plano subjetivo:

O Estado só pode participar de arbitragem