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Constitui-se o pregão em uma nova modalidade de licitação, criada através da Medida Provisória n.º 2.026, de 04 de maio de 2000, e regulamentada pelo Decreto n.º 3.555, de 08 de agosto de 2000.

Em sentido literal, a palavra pregão corresponde ao ato de apregoar, significando proclamação pública. Antes dessa medida provisória, associava-se o pregão, no âmbito do Direito Administrativo, ao modo pelo qual se realiza o leilão, modalidade destinada à venda de bens móveis inservíveis para a Administração, ou legalmente apreendidos ou penhorados e até mesmo à alienação de bens móveis que venham a integrar o patrimônio de ente público em função de penhora ou dação em pagamento.

Tal nova modalidade de licitação, instituída através da referida Medida Provisória, destina-se à aquisição de bens e serviços comuns, promovida exclusivamente no âmbito da União, qualquer que seja o valor estimado da contratação, em que a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública.

Essa nova modalidade de certame licitatório vem se juntar às formas já conhecidas e disciplinadas na Lei de Licitações e Contratos Públicos(Lei n.º 8.666/93), quais sejam a concorrência(contratos de grande vultos), a tomada de preços(aquisições de vulto médio), convite(pequeno vulto), concurso e leilão. Inserido neste contexto, vê-se que o pregão é utilizado para qualquer valor estimado de contratação, diferenciando-se também das outras modalidades pelo fato de somente poder ser promovido no âmbito da Administração Pública Federal.

Pretendeu-se, com a instituição do pregão, uma maior concentração, flexibilização e desburocratização do procedimento licitatório convencional(11). Ocorre em uma sessão pública, configurando uma disputa entre os licitantes através de propostas e lances.

No pregão, a licitação desenvolve-se em duas etapas, compreendendo uma fase interna de preparação e outra externa. Na primeira, que em quase nada difere das outras modalidades, deve-se justificar a necessidade da contratação, definindo o objeto do certame e estabelecendo as exigências de habilitação, critérios de aceitação de propostas, cláusulas gerais do contrato, sanções pelo inadimplemento, dentre outras. Ainda nessa fase introdutória, a autoridade competente designa o pregoeiro, que tem por competência a condução da licitação, recebendo propostas e lances, analisando a aceitabilidade e procedendo a classificação.

A fase externa da licitação na modalidade pregão compreende, inicialmente, a divulgação, mediante publicação de avisos no Diário Oficial da União e em jornais de grande circulação, sendo ainda facultado a veiculação de informação por meio eletrônico. Nesse instrumento de aviso, fixa-se uma data para a realização de sessão pública, na qual deverão comparecer todos os interessados, munidos dos envelopes de propostas e documentos relativos à habilitação.

Em um primeiro momento, exige-se uma habilitação prévia, a priori, na qual cada licitante se declara habilitado, afirmando estar em regularidade perante à seguridade social, Fazenda Nacional e Fundo de Garantia do Tempo de Serviço- FGTS, bem como que atende às exigências editalícias no tocante à habilitação jurídica e qualificações técnica e econômico-financeira. Fica previsto que quem fizer declaração falsa, nesta pré-habilitacão, ficará impedido de contratar com a União, pelo prazo de até cinco anos, bem como é descredenciado do SICAF.

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Declarando, pois, sua habilitação, o licitante participa da sessão de abertura dos envelopes de proposta. Vê-se, nesse caso, que se produziu, na modalidade pregão, uma importante modificação no procedimento, tão desejada por boa parte da doutrina e defendida pelos eminentes mestres Jessé Torres Pereira Junior e Marçal Justen Filho. Tal modificação consiste na inversão do procedimento licitatório: ao invés de serem abertos primeiramente os envelopes de habilitação, como nas demais modalidades, dá-se primeiramente a abertura dos envelopes contendo as propostas. A partir daí, procede-se a lances verbais sucessivos a serem feitos pelo licitante que apresentou o menor preço e pelos demais que tenham apresentado preços até 10% acima, até que se classifique a proposta mais vantajosa para a Administração.

Essa inversão do procedimento foi, talvez, a modificação mais importante introduzida pela medida provisória, tendo em vista que a fase de habilitação, sendo prévia em relação à fase de classificação, como ocorre nas outras modalidades, vem se constituindo no maior gargalo para o andamento dos certames, em prejuízo do princípio constitucional da eficiência. É a fase predileta para o direcionamento das licitações por maus administradores, cumulando-as de exigências burocráticas e desnecessariamente detalhadas, resultando no campo de batalha mais acirrado entre os licitantes e na seara predileta das famigeradas liminares.(12)

Logo, seguindo essa inversão de procedimento, após a fase de classificação, realizada na sessão pública de pregão, procede-se, pelo pregoeiro, à abertura do envelope contendo a documentação para habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta, para a verificação do atendimento das exigências, condições e especificações contidas no edital, bem como da documentação de regularidade exigida. Trata-se, de sorte, de uma habilitação a posteriori. Em havendo inabilitação do proponente melhor posicionado, analisam-se os documentos do licitante com a proposta classificada em segundo lugar, e assim sucessivamente, caso necessário.

No entanto, embora reconhecendo a importante modificação e a boa intenção na edição da citada Medida Provisória, possibilitando maior celeridade e economicidade ao procedimento licitatório, não se pode deixar de ressaltar que há aspectos que ensejam reflexão e preocupação.

Tal Medida Provisória cria uma nova modalidade licitatória, que praticamente anula outras, contidas na Lei 8.666/93. A Lei de Licitações e Contratos Públicos, que estabelece normas gerais, define, como já se disse, cinco modalidades de licitação(concorrência,