Mitigação Do Princípio Da Discricionariedade Regrada

Mitigação do princípio da discricionariedade regrada

A Constituição Federal de 1988 surgiu, historicamente, após um longo período de autoritarismo. Por tal circunstância, a Assembléia Nacional Constituinte teve uma grande preocupação em positivar diversos direitos e garantias, como uma forma de reação ao estado anterior. Dentro deste amplo contexto, também está inserida a regra, através do Art. 98, Inciso I, que autoriza a criação dos Juizados Especiais Criminais, permitindo-se expressamente a transação nos crimes de menor potencial ofensivo. Estava autorizada constitucionalmente a implantação de um novo modelo de Justiça Criminal, um modelo consensual.

Contudo, o período posterior à promulgação da Carta Fundante revelou-se tenebroso e sombrio. Com efeito, o aumento da criminalidade e da sensação de insegurança da comunidade levaram o legislador, atendendo aos reclamos de política criminal do movimento de Lei e Ordem, a buscar soluções, evidentemente inócuas, através da edição de mais leis penais, cada vez mais duras, com sacrifícios de direitos individuais. Expressão máxima desta situação é a Lei 8.072/90, a famosa Lei dos Crimes Hediondos.

Mergulhada nesta desproporcional e irracional inflação do sistema penal, com todos os males que ela acarreta, a doutrina nacional moderna estava ávida por uma reversão do quadro, ou, pelo menos, por um sinal de que nem tudo estava perdido. E este sinal veio através da aprovação da Lei 9.099/95, que empreendeu uma revolução no ordenamento processual penal pátrio.

A doutrina ficou maravilhada. Ad exemplum, leciona o professor Luiz Flávio Gomes: [1]" É uma verdadeira revolução ( jurídica e de mentalidade), porque quebra a inflexibilidade do clássico princípio da obrigatoriedade da ação penal. (...) Um novo modelo de Justiça Criminal será testado: a preocupação central agora já não deve ser só a decisão ( formalista) do caso, senão a busca de solução para o conflito."

Esta justificada empolgação tem gerado alguns equívocos científicos, como no tema em exame.

A Lei 9.099/95 delimitou de forma bem precisa os diversos graus de criminalidade no ordenamento penal pátrio. Inicialmente, há as infrações de menor potencial ofensivo, que tem como resposta estatal a composição civil e, principalmente, a transação penal. Depois, estão delimitados os crimes de médio potencial ofensivo, cuja resposta estatal é a suspensão condicional do processo. Por fim, restam os crimes de alto potencial ofensivo, que devem submeter-se ao processo penal clássico, com suas cerimônias degradantes.

O tema apresentado tem ligação apenas com os crimes de menor potencial ofensivo. Com efeito, nos termos do Art. 76 da Lei em análise, o Ministério Público, não sendo hipótese de promoção de arquivamento, presentes os requisitos legais subjetivos e objetivos, poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa. Ora, nesta situação, não haverá oferecimento de denúncia.

A doutrina, de forma majoritária, interpreta a aplicação do instituto da transação penal como uma mitigação do princípio da obrigatoriedade, vinculando o termo mitigação ao princípio da oportunidade regrada ou discricionariedade regrada [2], e não em seu sentido comum de mero enfraquecimento. Segundo o professor