NULIDADE – AUSÊNCIA DE COMRPVOAÇÃO DOS FATOS

NULIDADE – AUSÊNCIA DE COMRPVOAÇÃO DOS FATOS

 Depreende-se da análise dos presentes autos que a forma como foi praticado tal ato, não está em consonância com o que o Art. 9º, inciso VI, da Portaria nº148, de 25 de janeiro de 1996:

 Art.9° - O auto de Infração, pré-numerado sequencialmente, será lavrado em 3 três) vias e conterá os seguintes elementos:

(...)

VI – elementos de convicção;

A Douta Fiscal afirma que seus elementos de convicção foram: inspeção no canteiro de obras, análise de documentos e entrevista com trabalhadores e prepostos.

 

Cumpre sustentar, a priori, a insubsistência, de plano, do presente auto de infração, haja vista ser manifestamente nulo de pleno direito ante a falta de elementos comprobatórios da situação fática na qual foi enquadrada a empresa, pois, embora dotado de fé pública a ação do Douto Fiscal do trabalho e de presunção da veracidade dos fatos, tal presunção – júris tantum – não o exime de juntar aos autos elementos de convicção sólidos, hábeis e evidenciar a suposta irregularidade apontada, como uma foto dos setores averiguados ou quais ferramentas foram vistoriadas para se chegar à conclusão de que estavam danificadas ou eram improvisadas.

 

É o que dispõe o PRECECENTE ADMINISTRATIVO N° 56:

 

AUTO DE INFRAÇÃO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. A presunção de veracidade do auto de infração não desobriga o Auditor-Fiscal de demonstrar os fatos que o levaram a concluir pela Existência do ilícito trabalhista. REFERENCIA NORMATIVA: Art.9º, inciso IV, da Portaria nº148, de 25 de janeiro de 1996. 

 Com efeito, a Sra. Auditora Fiscal apenas fez constar no auto de infração que mediante a inspeção no canteiro, análise de documentos e entrevista com trabalhadores e prepostos, a empresa permite que os trabalhadores façam uso de ferramentas improvisadas e/ou danificadas. 

Tal vício toca diretamente o mérito da questão e inviabiliza o exercício do contraditório e da ampla defesa, não caracterizando, portanto, mera irregularidade, pois atenta contra o Estado Democrático de Direito e vai, consequentimente, de encontro aos princípios esculpidos na Carta Magna, tais como o da Legalidade, Eficiência, Moralidade (artigo 37, caput), Devido Processo Legal e do Contraditório e Ampla Defesa, além da Teoria dos Motivos Determinantes.

Ora, o contraditório e a ampla defesa aplicam-se igualmente ao processo administrativo (art. 5º, inciso LV, da Constituição da República). Se o particular questiona a veracidade de um fato afirmado pela administração, cabe a esta prová-lo ou permitir a contraprova (art. 36 da Lei 9.784/1999), mormente quando se cuide de infração atribuída ao administrado. Para fatos presenciados pelos agentes públicos, a presunção da veracidade constitui meio legítimo de prova (arts. 212 do Código Civil e 334, inciso IV, do CPC).

No entanto, quanto a fatos extraídos de depoimentos de terceiros, inexiste semelhante presunção. Por esta razão, é recomendável que, no caso de irregularidades não presenciadas diretamente pelos auditores fiscais, seja sempre facultada a produção de prova pela empresa autuada. Neste contexto, impende considerar como não provados todos os fatos apoiados unicamente nas declarações dos trabalhadores e prepostos.

Com efeito, em se tratando de fatos conhecidos por via indireta, isto é, não presenciados pelo agente público, os respectivos registros não gozam de fé pública, segundo se dessume do art. 364 do CP, a contrario sensu. Em princípio, a Fiscalização do Trabalho não se encontra legalmente compelida a revelar a origem das denuncias de irregularidades supostamente praticadas pelo empregador. Entretanto, havendo inferido a veracidade de declarações de terceiros, ou argüido suposta confissão dos prepostos do empregador, deveria a reclamada produzir prova de tais fatos au da confissão no processo administrativo, ou pelo menos permitir de contraprova por parte da empresa autuada, ou ainda justificar o indeferimento das provas ao fundamento de serem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias (art. 38, §2ª, da Lei 9.784/1999).

Com efeito, a D. Auditora Fiscal não junta nenhuma prova do alegado, sendo que a Norma Regulamentadora 28, item 28.1.2, assegura o uso de todos os meios, inclusive audiovisuais, necessários à comprovação da infração, porém o órgão fiscalizador  limitou-se a afirmar que fez inspeção no canteiro de obras, o que não comprava o uso de ferramentas improvisadas e/ou danificadas, tendo em vista que somente a análise de documentos e entrevistas com trabalhadores não são provas suficientes de que a autuada infringiu o disposto no item 18.22.13, da NR-18.

Ademais, sendo o Auto de Infração em epígrafe uma espécie de ato administrativo VINCULADO deve ser praticados da forma prescrita em lei ou norma. Vale dizer, o Sr. Auditor Fiscal tem a incumbência de praticar o ato dentro dos ditames da lei, obedecendo aos princípios inerentes ao devido processo legal e à ampla defesa, o que não foi o caso, pois infringiu o parágrafo único do Art. 626 da CLT c/c 9º, inciso VI, da Portaria nº148, de 25 de janeiro de 1996.

É que como ensina o Prof. CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO ao dissertar sobre o ato vinculado:

“Atos vinculados seriam aqueles em que, por existir prévia e objetiva tipificação legal do único possível comportamento da Administração pública em face de situação igualmente prevista em termos de objetividade absoluta, a Administração, ao expedi-los, não interfere com apreciação subjetiva alguma”. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19. ed. ver. e atual. São Paulo: Malheiros, 2004, pag. 401.)

Nesse diapasão, resta cristalino, a toda evidência, que há ofensa a princípios basilares do Direito, insculpidos na Carta Magna, como o da Legalidade, Eficiência, Moralidade, Devido Processo Legal, Contraditório e Ampla Defesa, bem como a própria Teoria dos Motivos Determinantes, que perfaz todo o processo administrativo e dá validade, eficácia e segurança jurídica ao ato praticado pelo D. Auditora Fiscal do Trabalho, razão pela qual requer a sua total insubsistência.