O Fundamento De Validade Do Direito.

Introdução:

O fundamento da validade do direito em Kant, constitui fundamento transcedental, uma vez que, pressuposto a priori, tona possível o ordenamento jurídico e vincula seu conteúdo. Funamento esse de ordem simplesmente formal.

O positivismo pode ser Filosófico (Auguste Comte), Lógico (Círculo de Viena), e também Jurídico em suas diversas variações (termo positivismo é impreciso e ambíguo).

Positivismo como sistema de idéias filosóficas fundado por Comte e seguido por Emile Littré.

Positivismo como movimento vasto onde entram escolas e tendências do séx XIX. Engloba filosofia, psicologia, sociologia, história, direito e política.

Comte fundador do positivismo moderno (primeiro caso), formulou a teoria dos 3 estados da evolução do conhecimento, o primeiro de ordem religiosa e sobrenatural, o segundo buscando alguns aspectos metafísicos em um plano além do nosso, o terceiro é o positivo, que rechaça construções hipotéticas e limita-se a observação empírica e conexão dos fatos seguindo os métodos usados nas ciências da natureza. Teoria criticada mas revela o desenvolvimento do pensamento humano desde a Idade Média até meados do séx XIX.

Direito na idade média -----------------------------> Filosofia do Direito (com fortes tendências teológias).

Direito no renascimento ----------------------------> Filosofia Jurídica (estado metafísico).

Direito em meados do séx XIX ---------------------> Positivismo Jurídico (tendência antimetafísica).

POSITIVISMO JURÍDICO.

Significados de Positivismo Jurídico: (pensamento de Ehrlich)

1.0- O Positivismo Jurídico vem com 3 atitudes diante o fenômeno jurídico, características essas no ponto a, b e c.

a) Toda discussão jurídica deve estar baseada em norma preexistente.

b) Essa norma deve ser imposta pelo Estado.

c) O conjunto de normas deve constituir uma unidade coerente.

2.0- O positivismo jurídico como a doutrina que aponta o Estado como fonte exclusiva de normas jurídicas.

3.0- O positivismo jurídico como uma das teorias jurídicas formuladas por alguns filósofos do direito comumente designados como positivistas, tais como:

John Austin e seus seguidores; a Begriffsjurisprudenz (jurisprudência dos conceitos) alemã (Windshceid, A.Merkel, Laband, Bierling, Bergbohm) que se desenvolveu a partir do tronco da Escola Histórica alemã (Gustavo Hugo e Savigny); a Escola de Exegese na França; Kelsen e seus partidários; os realistas americanos de Holmes e Jerome Frank; o Realismo Jurídico escandinavo.

4.0- O positivismo Jurídico como um desenvolvimento paralelo a uma das duas posições assumidas com caráter filosófico:

a) Positivismo com caráter antimetafísico de Comte.

b) Positivismo Lógico surgido depois da primeira guerra mundial em Viena (Círculo de Viena).

5.0- O Positivismo como a Filosofia do Direito que defenda uma ou mais das seguintes posições:

a) Separação de moral e Direito para distinguir aquilo que o Direito é daquilo que ele deve ser.

b) Uma concepção de ordenamento jurídico como uma série de imperativos impostos por um superior a inferiores.

c) Validade do Direito depende apenas da correta formulação do Estado mediante normas processuais e eficácia prática. Afasta a noção do Direito Natural.

d) Negação do Direito Natural.

e) A afirmação de uma teoria ética não cognoscitiva, chamada realismo ético.

6.0- O Positivismo Jurídico como um método de estudar fenômenos jurídicos que limita a investigação ao material que pode deduzir das fontes humanas do direito (leis, constituições, etc).

7.0- O Positivismo Jurídico se identifica com três opiniões sobre a relação entre direito e moral:

a) Na teoria se separa Direito e moral para elaborar uma teoria descritiva do Direito.

b) O Juiz está sujeito ao direito positivo sem recorrer a metafísica.

c) O legislador ira eleger leis de um ponto de vista relativo.

Alguns precedentes do Positivismo Jurídico seriam sofistas anteriores a Sócrates, os Epicuristas, os Glossadores, Hobbes, Thomasius, Savigny, Ihering, Austin e a Escola Exegese francesa.

É difícil caracterizar um conceito menos amplo para Positivismo Jurídico pois comporta várias teorias que podem se chocar em alguns pontos. "O que é justo é direito positivo" é aceito e contestado dentro do Positivismo Jurídico, Kelsen afirma que por justiça ser um valor de impossível definição, ela não deve ser considerada objeto da Ciência Jurídica. ainda assim tem as principais características:

a) Entende o Direito enquanto sistema de normas respaldadas pela força (teoria da coatividade).

b) Compreende as normas jurídicas como imperativos (teoria imperativista).

c) Prega a supremacia da lei sobre as demais fontes do Direito.

d) Prega a completude (ausência de lacunas) e a coerência (ausência de antinomias) do ordenamento jurídico.

e) Defende uma atividade lógica e mecânica por parte do cientista jurídico.

*Não são comuns a todos juspositivistas.

Há duas teorias sobre o surgimento do Positivismo Jurídico, uma seria que surgiu por conta do surgimento do Positivismo Filosófico, outra diz que surgiu atravéz de movimentos contra o Direito Natural.

TEORIA DOS MOVIMENTOS CONTRA DIREITO NATURAL:

A Europa no séx XVIII intensificou a produção legislativa, mas tem antecedente na história romana onde a plebe lutava por produção de leis que lhes dessem mais segurança que o costume, durante o período de ápice do império romando o costume perde lugar à jurisprudência e as constituições imperiais, com a queda de Roma