O Princípio Penal Constitucional Da Adequação Social No Direito Penal Constitucional Brasileiro: Novas Facetas

Resumo: Trata-se o presente tema de um Princípio Penal Constitucional pertencente ao Direito Penal Constitucional e que pode ser utilizado como forma de exclusão da tipicidade, causa de justificação ou método de interpretação das normas penais. Este princípio tende a ganhar força e se consolidar tanto nos tribunais quanto na doutrina. A importância de abordá-lo decorre do fato dele não ser algo novo, apesar de ter sido utilizado de maneira equivocada pela maioria dos penalistas logo após a sua criação. Compreende-se que esse princípio merece ser reinterpretado e repensado a fim de que possa solucionar problemas em que o direito positivo não se apresente como a melhor solução a ser adotada, haja vista que, em muitos casos, verifica-se uma desnecessidade de utilização do direito de punir em determinadas condutas, que são socialmente adequadas e se tornaram juridicamente irrelevantes para a sociedade. Tal tema, é inédito no que tange ao seu tratamento no cenário jurídico. Ademais, está em discussão no STF sobre a abrangência do mencionado princípio e sua definição, a qual já era defendida por mim há tempos.

Sumário: 1. Introdução. 2. O princípio penal constitucional da adequação social. 2.1 Surgimento e considerações 2.2. Causa de exclusão da tipicidade ou causa de justificação ou princípio geral de hermenêutica? 2.3. O princípio penal constitucional da adequação social e sua relação com o princípio penal constitucional da insignificância 2.4. O princípio penal constitucional da adequação social no direito penal constitucional brasileiro 2.5. Aplicação como método de exclusão da tipicidade. 2.6 Jurisprudências favoráveis. 3. Considerações. Finais referências.

1. INTRODUÇÃO

Este artigo tem como objetivo principal fazer uma releitura e revisão da aplicação do Princípio Penal Constitucional da Adequação Social no Direito Penal Constitucional Brasileiro. Vários fatores, tais como: a influência do constitucionalismo na moderna perspectiva do direito em que todos os ramos, inclusive o Direito Penal, se constitucionalizaram; não desconsiderando a importância do fenômeno mutação constitucional; a nova roupagem das fontes do Direito Penal Constitucional; bem como a nova fase denominada de Pós-Positivismo ou Neoconstitucionalismo, a qual destaca a atual relevância dos princípios que passaram a ser considerados a categoria básica fundamental de todo o sistema jurídico, são fundamentais ao desenvolvimento do tema em apreço. Tendo em vista ainda, a nova concepção de tipicidade, a qual se divide em formal e material, assim como se dar na aplicação do Princípio Penal Constitucional da Insignificância, o Princípio Penal Constitucional da Adequação Social também termina por afastar a material, tornando por conseqüência, incompleta a própria tipicidade. Em muitos casos, verifica-se uma desnecessidade de utilização do direito de punir em determinadas condutas, que são socialmente adequadas e se tornaram juridicamente irrelevantes para a sociedade. Assim sendo, é justamente em razão da aplicação dos princípios em primeiro plano na nova sistemática que se busca resolver ou ao menos atenuar os problemas que o direito positivo (legalista) não se apresenta como a melhor solução a ser adotada. Desta forma, deve o Princípio Penal Constitucional da Adequação Social funcionar como causa excludente da tipicidade. Isso é Direito Penal Constitucionalizado, Mínimo, Fragmentário e Garantista.

2. O PRINCÍPIO PENAL CONSTITUCIONAL DA ADEQUAÇÃO SOCIAL

2.1 Surgimento e Considerações

De logo, vale destacar que, a denominação aqui utilizada de Princípio Penal Constitucional se deve ao fato de que hodiernamente, não é mais possível falar em Direito Penal afastado da Constituição. Aliás, hoje em dia, todos os ramos do direito, a exemplo do Direito Penal, tendem a ser estudados não só à luz da Constituição, mas também de normas que prescrevem os direitos e garantias fundamentais, fenômeno mais conhecido como constitucionalização do direito. Isso tudo se deve ao movimento denominado de constitucionalismo.

Urge destacar que não se pode resumir os valores constitucionais ao texto formal de 05 de outubro de 1988, sendo imprescindível conferir maior elasticidade e mobilidade à dimensão substancial da Constituição, atingindo um resultado efetivo dos princípios constitucionais explícitos e implícitos. Afinal, o Princípio Penal Constitucional da Adequação Social pode ser considerado um princípio implícito, uma vez que o seu substrato é retirado de vários fundamentos espalhados e contidos no sistema jurídico.

Sem dar maior ênfase ao assunto princípios de maneira genérica, uma vez que estes já são tratados satisfatoriamente pelos manuais jurídicos e trabalhos existentes, cumpre destacar a atual sistemática jurídica que é marcada pelo Pós-Positivismo ou Neoconstitucionalismo ou Novo Constitucionalismo Democrático de Direito, cunhada com base nos princípios, os quais possibilitam o estabelecimento de um diálogo entre o meio e a realidade social. No Pós-Positivismo, os princípios jurídicos passam a ter força normativa, conquistando o status de normas jurídicas vinculantes (CUNHA JÚNIOR, 2008, p. 33-36).

Bem, como em todo conhecimento científico, no estudo do princípio em comento é imprescindível uma análise de premissas gerais, ainda que de maneira sucinta, para que se possibilite a sua própria compreensão.

“Falar em Direito Penal, é falar, de alguma forma de violência” (BITENCOURT, 1999, p. 31). Todavia, modernamente entende-se que o delito é um fenômeno social normal. Pegando este gancho, o pensador E. Durkheim citado por Cezar Roberto Bitencourt (1999, p. 31, grifos do autor), sustenta que, “o ‘delito’ não só é um ‘fenômeno social normal’, como também cumpre outra função importante, qual seja a de manter aberto o canal de transformações que a sociedade precisa”. Para ele, em toda sociedade, a criminalidade encontra-se presente.

Em evoluções, o Direito Penal Constitucional moderno não é mais visto, como um instituto cruel, injusto, de vingança privada, existente em tempos antigos. A forma de controle da sociedade que interferiu nas alterações das fontes do direito, contribuiu para o surgimento de diversos princípios fundamentais, a exemplo, do Princípio Penal Constitucional da Adequação Social, os quais trouxeram limites para o Estado, possibilitando uma maior garantia ao cidadão na aplicação da norma de forma mais humana. Isso é o que se denomina Direito Penal Constitucionalizado, Mínimo, Fragmentário e Garantista.

O