Pluralismo Juridico

Monismo jurídico

Na concepção de Santos (2009, p. 30), o monismo jurídico, em sua essência, identifica-se com a teoria que considera como válida apenas uma ordem jurídica, seja o direito natural ou universal (monismo jurídico universal), seja o direito estatal (monismo jurídico estatal). Dessa forma, o monismo jurídico não está identificado apenas com a ordem jurídica estatal e sim com a acepção da palavra, isto é, monismo jurídico significa o reconhecimento de apenas uma ordem jurídica, estatal ou natural (universal).

Dessa forma, no monismo jurídico universal, sua concepção fundamenta-se na existência de um único direito universal, de caráter absoluto, comum a todos os povos e nações. Por isso mesmo, sua principal sede de elaboração reside na teoria do direito natural, cujo ápice doutrinário se deu nos séculos XVII e XVIII, com a exacerbada expressão, nesse período, do racionalismo e do iluminismo, que forneceram as bases para o esplendor dos grandes sistemas de direito natural (SANTOS, 2009, p. 30).

Nesse período, rompe-se com a visão que relaciona o conhecimento com o conhecimento de Deus, ou seja, a característica mais marcante dos sistemas de direito natural dessa época foi a sua natureza secular, não teológica.

Contudo, vale ressaltar, por necessário, que não se pode falar na existência de uma única doutrina do direito natural, uma vez que o seu conteúdo varia de acordo com o fundamento que se conceda a esse sistema em cada época e lugar, e de acordo com cada teórico.

Como salienta Santos (2009, p. 32), são diversas as concepções a respeito da existência de um direito universal ou natural, como também são diversas as construções com referência ao relacionamento desse direito com o direito positivo, indo de concepções que negavam totalmente a existência deste até aquelas que viam uma relação de coordenação entre os dois ordenamentos.

O direito natural tende a condicionar a validade do direito ao valor de justiça. Nesse sentido, Norberto Bobbio define o direito natural como sendo uma corrente do pensamento jurídico segundo a qual uma lei para ser lei deve estar em conformidade com a justiça. Complementa afirmando que a teoria do direito natural é aquela que se considera capaz de determinar o que é o justo e o que é o injusto, de maneira universalmente válida (BOBBIO, 2001, p. 55-56).

Em síntese, o monismo universal caracteriza-se tanto pela doutrina que pondera somente a existência de um direito, o direito natural, universal, portanto, quanto pela negação do direito positivo, bem como também pelas doutrinas que consideram o direito positivo como mera emanação do direito natural, ou que colocam a validade daquele na sua concordância com este.

No que diz respeito ao monismo jurídico estatal, pode-se afirmar que ele consubstancia-se como o produto histórico da formação dos grandes Estados na Era Moderna, nascidos sobre a dissolução da sociedade medieval (SANTOS, 2009, p. 33). Chame-se a atenção para o fato de que nesse momento histórico o monismo surge exatamente como antítese de anterior pluralismo jurídico, proveniente da igreja, com status supranacional, bem como ordenamentos em nível infra-nacional, oriundos dos feudos, comunas e corporações.

Com efeito, antes do surgimento do monismo jurídico estatal, é possível falar de um pluralismo jurídico precário, arcaico, tendo como maior expressão a doutrina da igreja, que atingia diversos setores não somente em nível local, mas em verdade, em nível supranacional. Além disso, era possível identificar-se a existência de ordenamentos inferiores, compostos por cada feudo, que emanavam suas regras de conduta e consequentes sanções pelo descumprimento daquelas regras.

Observe-se que, diferentemente do pluralismo contemporâneo, a ser tratado a seguir no presente texto ?, o pluralismo precário ao qual se refere no momento é composto de vários ordenamentos soberanos, sem qualquer tipo de vinculação um para com o outro ou mesmo qualquer tipo de subordinação de ambos a um único ordenamento, característica essa de extrema importância para diferenciar o pluralismo arcaico, precedente do monismo jurídico, do pluralismo contemporâneo, que busca suceder as idéias monistas.

Portanto, havia na Idade Média um pluralismo jurídico marcado pela existência de centros de positivação jurídica que se distribuíam em setores inferiores e superiores, mas sem unitariedade. Cada senhor era soberano no seu território; cada centro possuía algum grau de espaço próprio que não se comunicava com os demais (SANTOS, 2009, p. 33).

Contudo, os estados modernos foram se formando por meio da extinção ou da absorção dos ordenamentos jurídicos anteriores (principalmente provenientes de guerras pela dominação), tanto daqueles tidos como superiores como dos considerados inferiores, que passaram a se concentrar na sociedade nacional, mediante um processo de monopolização da produção jurídica.

Assim sendo, o poder de emanar normas de direito passou a se concentrar nas mãos do Estado, com a paulatina e sucessiva supressão dos demais centros de poder inferiores e superiores, até a extinção de qualquer centro de produção jurídica que não se identificasse com o Estado.

Percebe-se, diante do exposto, que o monismo jurídico estatal consiste em teoria filosófico-jurídica que tem como fundamento primordial a identificação do Direito com o direito positivo, mas não qualquer direito positivo, e sim aquele emanado pelo Estado.

Para Santos (2009, p. 35), é possível observar-se a ligação do direito estatal ao direito positivo e a consequente consagração da interpretação de que todo o direito somente é direito enquanto produzido pelo Estado, além de que somente o direito positivo é o verdadeiro direito.

Corrobora com o quanto exposto Ferraz Júnior (1980, p. 41), ao explicar que direito positivo é o que vale em razão de uma decisão e só por força de uma nova decisão é que pode ser revogado. O legalismo do século passado entendeu isto de modo restrito, reduzindo o direito à lei, enquanto norma posta pelo legislador.

Acrescente-se a isso o elemento lógico-formal da coerção como parte integrante do direito positivo, haja vista que, para Kelsen (1998, p. 559), a doutrina que revela a coerção como sendo característica essencial do direito é uma doutrina positivista e que se preocupa exclusivamente com o direito positivo.

No mesmo sentido, Norberto Bobbio, ao tratar dos pressupostos históricos do positivismo jurídico, especialmente as relações existentes entre o direito natural e o direito positivo, já que a expressão positivismo jurídico deriva deste último, explica que