Posse Em Nome Do Nascituro, Justificação,

POSSE EM NOME DO NASCITURO

Nascituro é aquele ser que foi concebido, mas ainda não nasce. Entende-se que basta a concepção. É um procedimento que visa preservar os direitos do nascituro. Destina-se este procedimento a preservar os direitos do nascituro.

1. Conceito

A posse em nome do nascituro é uma medida de proteção aos direitos do nascituro, quem ainda não nasceu, sendo sucessor da pessoa falecida. Medida adequada para os casos de sucessão causa mortis em que o nascituro venha a ser um dos herdeiros. Mas para garantir e poder exercer esses direitos, deverá ser feito um exame pericial para a prova do estado de gravidez da mulher, a requerente da medida. O exame pode ser dispensado se houver concordância dos interessados, é obrigatória a intervenção do Ministério Público, por envolver direito indisponível. O requerimento deve ser anexado a certidão de óbito daquele de quem é o sucessor o nascituro. Não há que ser discutir a paternidade e nem a sucessão, apenas a gravidez, ela estando ou não. Mas não é um direito dela e sim de seu filho. Ele sim, tem que reivindicar seus direitos, mas ainda não nasceu, assim sua mãe quem autoriza a promoção das ações. Como dispõe o artigo 2º do Código Civil: “Art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.” Assim a lei resguarda desde a concepção os direitos do nascituro. As pessoas físicas, jurídicas e pessoas formais têm capacidade jurídica. O nascituro, por sua vez, não a tem. A MÃE é a autora, investida nos direitos do nascituro.

2. Natureza Jurídica

É procedimento cautelar específico de natureza de jurisdição voluntária. Tem natureza meramente administrativa. Não é uma medida constritiva de direitos, mas apenas conservatória de direitos. Buscando a comprovação judicial da existência de um ser, que ainda não está na convivência das pessoas e precisa ser representado. Imaginando-se, por exemplo, a situação de um casal que sofre um acidente de trânsito, falecendo o homem, e sua mulher grávida sobrevive. Aquela relação deixou um fruto daquela gravidez. O filho está sendo gerado, assim sendo o único herdeiro do falecido. Mas para herdar, terá que nascer com vida e só a partir de então que será o titular do direito. É daí que surge a medida cautelar, posse em nome de nascituro, como definido no artigo 877 do CPC, esse método que se assemelha a tutela e a curatela é um procedimento de jurisdição voluntaria de tutela de interesses privados.

3. Legitimidade

Tendo o nascituro no ventre, a mulher é quem tem a legitimidade ativa. Prevê o art. 877, caput, que "A mulher que, para garantia dos direitos do filho nascituro, quiser provar seu estado de gravidez (...)".

Em quaisquer das circunstâncias, somente cabe a mulher. Independentemente da sua qualificação. A mulher sendo incapaz e não tendo curador, será legitimado a propor a ação o Ministério Público. A defensoria também pode.

Terão legitimidade passiva, os demais herdeiros que disputam a herança, o doador quando houver doação em favor de prole eventual (CC, Art. 542: "A doação feita ao nascituro valerá, sendo aceita pelo seu representante legal") ou o testamenteiro na hipótese de legado em favor do nascituro (CC, Art. 1.799: "Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder: I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão; (...)").O falecido pode ser o avô, o testamenteiro, não necessariamente o pai. A intervenção do Ministério Público é obrigatória, em decorrência do que dispõe do artigo 877, e, ainda que não houvesse previsão expressa, em razão do evidente interesse de incapaz, que faz incidir a regra do art. 82, I, do CPC.

Se não tiver herdeiros o Código Civil estabelece a ordem de vocação hereditária, no artigo 1.829:

“A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

III - ao cônjuge sobrevivente;

IV - aos colaterais.

Em não sobrevivendo o cônjuge ou companheiro nem parente sucessível, estabelece o artigo 1844 que a herança se devolve ao Município ou ao Distrito Federal, se localizada nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situada em território federal.

Porque é o caso de herança jacente.

4. Procedimento e Sentença

O procedimento comum cautelar será aplicado subsidiariamente, não será aplicado o artigo 801, por não requerer uma ação principal. Ao requerer em petição inicial ao Juiz, será ouvido o Ministério Público, assim sendo nomeado um médico para examinar a mulher, o pedido deverá ser acompanhado da “certidão de óbito da pessoa, de quem o nascituro é sucessor",conforme exige o §1°, do art. 877, do CPC. Já mencionado, a intervenção do Ministério Público é obrigatória, por se tratar de direito indisponível.

A petição inicial estando com os termos certos, o juiz determinará também, a citação dos interessados, mesmo a lei não determinando expressamente .Mas só será necessário mandar citar os herdeiros do falecido, os que seriam beneficiados com a herança se o nascituro não existisse, apenas para acompanhar a prova, não lhes sendo lícito apresentar contestação ou pretender impugnar os eventuais direitos do nascituro. Podem, no entanto, discutir sobre o preenchimento dos requisitos para o deferimento da medida. A necessidade da citação é evidenciada pelo disposto no art. 877, §2º, do CPC: “será dispensado o exame se os herdeiros do falecido aceitarem a declaração da requerente”. Vale ressaltar também, que o art. 812 do CPC impõe a aplicação do rito previsto nos artigos 802 e 803, que por seu turno estabelecem a necessidade da citação.

Os herdeiros aceitando a declaração da requerente, pode ser dispensado o exame médico (art.