RESPOINSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR OMISSÃO

INTRODUÇÃO

O Estado, pessoa com personalidade jurídica de Direito Público, é capaz de contrair direitos e deveres na esfera civil, bem como causar prejuízos aos seus administrados, através de comportamentos comissivos ou omissivos. A responsabilidade civil do Estado surge com a imposição à Fazenda Pública de uma obrigação de compor os danos causados.

Sabendo-se que na conduta omissiva o Estado não atua diretamente na produção do evento danoso, mas tinha o dever de evitá-lo, há de se verificar se a conduta do Estado deu causa ao dano, ou foi somente condição para que este ocorresse, isto é, é preciso distinguir se a omissão constitui ou não fato gerador da responsabilidade civil do Estado. Cabe ressaltar, que nem toda conduta omissiva retrata uma desídia do Estado em cumprir um dever legal, contudo, a responsabilidade estatal por ato omissivo é sempre decorrente de ato ilícito, pois havia um dever de agir imposto pela norma ao Estado que, por omissão, foi violado.

Entretanto, doutrina e jurisprudência ainda ao se pacificaram acerca da natureza jurídica da responsabilidade civil do estado por conduta omissiva. Tal divergência gira em torno do art. 37, § 6° da CRFB, e do questionamento se tal dispositivo revogou tacitamente ou não o art. 15 do Código Civil de 1916 (art. 43 do Novo Código Civil).

Sobre o assunto há duas posições: a primeira defende que a responsabilidade civil do estado por omissão tem natureza subjetiva, com base no referido art. 15, aplicando-se a teoria da culpa e restando a teoria objetiva somente para as condutas omissivas; a segunda, defende a teoria objetiva tanto para as condutas omissivas quanto para as comissivas, aplicando-se o art. 37, §6° da Carta Maior e a teoria do risco administrativo.

Sendo assim, o objetivo deste artigo é discutir tal divergência doutrinária e jurisprudencial, tentando harmonizá-las, aprofundando o estudo de cada argumento e esgotando ao máximo cada corrente e pensamento existente.

Em relação à metodologia, utilizar-se-á a pesquisa bibliográfica nos ramos de Direito Constitucional, tendo em vista a ligação do tema com os princípios e garantias constitucionais; Direito Administrativo, haja vista que o tema gira em torno das condutas omissivas do Estado, pessoa jurídica de direito público; e Direito Civil, através do Instituto da Responsabilidade Civil, uma vez que aborda qual natureza jurídica da responsabilidade civil deve ser aplicada às condutas omissivas do Estado, bem como o posicionamento das Cortes Superiores e dos Tribunais de Justiça dos estados.

Além disso, estudar-se-á em breves linhas as questões atinentes aos danos materiais e morais. No referido capítulo, apresentar-se-ão posicionamentos dos nossos Tribunais quando da aplicação da responsabilidade objetiva fundamentada na teoria do risco administrativo, bem como suas excludentes e atenuantes.

Será enfocada, ademais, a questão do quantum da indenização na praxe forense, que à priori, abordara o conceito de ato omissivo e fará uma breve apresentação sobre esse tema. Será feita também uma analise doutrinária e jurisprudencial para que se possa explicar a diferenciação que se faz, no tocante à responsabilidade do Estado, da conduta comissiva para a omissão e conseqüente divergência existente na doutrina quanto à natureza jurídica da responsabilização estatal quando há omissão deste.

Será também a aplicação que se fazia do artigo 15 do antigo Código Civil em relação às condutas omissivas e as disposições do novo Código Civil sobre este assunto. Procurar demonstrar que a regra da responsabilidade objetiva prevista no artigo 37,parágrafo 6º da Constituição da República não é aplicável aos caos de omissão do Podes Público, pois em tais caos aplicar-se-à a teoria subjetiva, dando ênfase ao posicionamento dos professores Guilherme Couto de Castro E Sérgio Cavalieri filho quando da abordagem das denominadas omissões específicas e genéricas.

2.1 ABORDAGEM CONSTITUCIONAL

O estudo da natureza jurídica da responsabilidade civil do estado por conduta omissiva possui estreita relação com a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88), haja vista que seu fundamento essencial encontra-se no artigo 37, parágrafo 6° da Carta Maior. Diante disto, não há como abordar o tema sem correlacioná-lo com os princípios e garantias constitucionais.

Assim, como princípio basilar, temos o Princípio da Legalidade, previsto no art. 5°, II e 37, caput, ambos da Carta Magna, o qual preceitua que ninguém será obrigado a fazer alguma coisa, senão em virtude de lei. Tal princípio é considerado o maior que rege os atos administrativos do Estado, pois visa combater o poder arbitrário deste. Isso porque, enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. Pode-se afirmar, então, que a Administração além de não poder atuar contra a lei ou além desta, somente pode agir segundo a lei.

Na responsabilidade por condutas omissivas, o Estado, através de seus agentes, tem o dever de agir estabelecido em lei, todavia, não agindo, causa prejuízos ao particular, acarretando uma conduta ilícita, isto é, contraria a lei, o que fere a essência do princípio ora analisado.

Intimamente ligado ao princípio da legalidade encontra-se o Princípio da Inafastabilidade de Jurisdição, principio do controle judiciário, previsto no art. 5°, inciso XXXV, da CRFB/88, o qual dispõe que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário toda lesão ou ameaça a direito. Tal princípio tem intensa relevância no mundo jurídico, pois resguarda o direito de provocar e obter decisão de um Poder imparcial e independente, sempre que estiver sofrendo lesão ou ameaça á direito.

A relação deste princípio com o tema abordado consiste em, sabendo-se que a omissão estatal acarreta um ato ilícito, terá aquele que suportou o prejuízo o direito de pleitear indenização perante o Poder Judiciário.

Tal indenização consiste no direito à indenização, previsto no art. 5°, inciso X, da Carta Maior, o qual consagra que, quando violada a intimidade, a vida privada, a sua honra ou imagem, caberá à pessoa que sofreu o prejuízo pleitear reparação por danos materiais, ou ainda morais, quando decorrentes da conduta. Assim, se o Estado através de uma conduta omissiva viola um desses preceitos, ocasionando ato ilícito, surge para aquele que suportou o dano, o direito de ingressar um juízo requerendo a devida indenização, para que se preserve o Princípio da Ampla