REVISÃO DIREITO HUMANO

Natureza Jurídica:

Art. 14 LICC- Não conhecendo a lei estrangeira, poderá o juiz exigir de quem a invoca prova do texto e da vigência.

Art. 337 CPC - A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz.

Os dois artigos citados refletem as duas acepções a respeito da aplicação do direito estrangeiro: a que entende ser natureza fática e a de natureza de lei. A tendência é que seja entendido como lei. Como o juiz deve saber a lei, pode conhecer de ofício, havendo possibilidade de solicitar auxílio das partes, em qualquer momento do processo.

A corrente que entende ter natureza fática afirma que as partes é que devem trazer ao conhecimento do juiz, que não deve conhecer de ofício. A existência de lei estrangeira seria um fato que teria de ser provado como qualquer outro alegado no processo, obedecendo aos meios de provas admitidos no processo.

Prova do direito estrangeiro:

Segundo o Código de Bustamante, o direito estrangeiro pode ser conhecido de ofício pelo juiz. Contudo, se isso não ocorrer, as partes podem invocar a aplicação da norma estrangeira, devendo fazer a prova da existência, validade, eficácia e interpretação da norma, por meio da certidão de dois advogados do país da lei a ser aplicada. Se isto não for possível, o juiz deve requisitar auxílio diplomático (envolve Min da Justiça e das Relações Exteriores) para que o outro Estado informe sobre o seu Direito.

Código de Bustamante (Convenção de DIPri, Havana, 1928). Capitulo II. Regras especiais sobre a prova de leis estrangeiras.

Art. 408. Os juizes e tribunaes de cada Estado contractante applicarão de officio, quando fôr o caso, as leis dos demais, sem prejuizo dos meios probatorios a que este capitulo se refere.

Art. 409. A parte que invoque a applicação do direito de qualquer Estado contractante em um dos outros, ou della divirja, poderá justificar o texto legal, sua vigencia e sentido mediante certidão, devidamente legalizada, de dois advogados em exercicio no paiz de cuja legislação se trate.

Art. 410. Na falta de prova ou se, por qualquer motivo, o juiz ou o trubunal a julgar insufficiente, um ou outro poderá solicitar de officio pela via diplomatica, antes de decidir, que o Estado, de cuja legislação se trate, forneça um relatorio sobre o texto, vigencia e sentido do direito applicavel.

Art. 411. Cada Estado contractante se obriga a ministrar aos outros, no mais breve prazo possivel, a informação a que o artigo anterior se refere e que deverá proceder de seu mais alto tribunal, ou de qualquer de suas camaras ou secções, ou da procuradoria geral ou da Secretaria ou Ministerio da justiça.

E se ainda assim não for possível saber do direito estrangeiro? Três soluções: 1) extingue-se o processo; 2) aplica-se direito próximo, v.g., direito da Romênia ao invés de direito da Hungria (ex repúblicas socialistas, dir, prox.) ; 3) aplica-se a lei local (foro), que é o que normalmente ocorre.

Neste ponto vale ressaltar que o direito aplicável é apenas o direito material. O direito processual é o da lei do foro, inclusive com os recursos do foro.

Interpretação:

Art. 5º - Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

Na prática, este artigo da LICC nunca foi muito utilizado. Tanto que resolveria muitos casos do Direito Civil “tradicional” antes mesmo da CR 88, mas tivemos que esperar a nova constituição para começar a inovar nesse campo.

Para a interpretação, temos duas correntes, a material e a formal. Pela corrente material, adotada aqui no Brasil, o direito estrangeiro deve ser interpretado como um todo. O dispositivo que regula expressamente a matéria não pode ser entendido fora do sistema jurídico a que pertence, relacionando-se com outras normas do ordenamento estrangeiro. Leva-se em conta a jurisprudência e a aplicação de normas correlatas do mesmo ordenamento.

No Brasil, a interpretação material é vista com alguns limites por parte da doutrina, que diz que a análise da constitucionalidade da lei (diante da constituição estrangeira) não é cabível. A orientação majoritária é que se deve observar o pronunciamento dos tribunais estrangeiros sobre a constitucionalidade da norma. Outra orientação é que, se o juiz de fora pode fazer o controle de constitucionalidade, o juiz do foro também poderia.

Já na corrente formal, adotada pela Itália, recepciona-se somente o dispositivo legal a ser utilizado. Não é uma interpretação do direito estrangeiro, mas de um mero artigo de lei. São várias as críticas a este sistema, porque ele impediria a aplicação do direito estrangeiro, que sempre estaria de certa forma subordinado ao direito do foro.

Limites:

A aplicação e a interpretação da norma estrangeira sofre limites. O primeiro e mais importante deles é a ordem pública:

Art. 17 - As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes

A exceção de ordem pública permeia todo o Direito Internacional, pois condiciona a aplicação do direito estrangeiro à adequação aos princípios fundamentais do ordenamento jurídico nacional. O conceito de ordem pública, todavia, é aberto e indefinido, razão pela qual por vezes se confunde com crenças pessoais dos juízes, que colocam sob o crivo da ordem pública valores morais ou pessoais. Contudo, o ordenamento jurídico não suporta tal interferência do campo da moral. É necessário que o conceito seja definido por termos jurídicos, ainda que abstratos.

A exceção de ordem pública possui a finalidade de proteger o direito nacional de atos e normas estrangeiros colidentes com os princípios fundamentais do ordenamento os quais, ainda que abstratos, são aqueles enumerados na Constituição. Logo, chega-se à conclusão de que a exceção protege os princípios constitucionais, superiores à todas as normas pátrias, inclusive àquela que institui a exceção de ordem pública, que é dada por lei ordinária. A atuação da exceção de se dá apenas em território nacional, pois é ato próprio da jurisdição brasileira. Como conseqüência, a exceção diz respeito somente aos efeitos do ato ou norma estrangeiros, não interferindo sobre a respectiva validade.

É um conceito indefinido, territorial (aplica-se