Reflexos Das Alterações Na LOAS Para Concessão De BPC à Pessoa Deficiente

O Benefício de Prestação Continuada (BPC) é o principal benefício assistencial, encontrando-se previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal de 1988 e regulamentado pela Lei n° 8.742, de 07 de dezembro de 1993, Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS). Trata-se da garantia de um salário mínimo de benefício mensal ao deficiente e ao idoso, quando não possuírem meios de prover o seu sustento, ou tê-lo provido por sua própria família.

A LOAS estabeleceu que para concessão do BPC é preciso idosos e deficientes preencherem, além de critérios específicos, os requisitos: inacumulabilidade de benefícios de natureza pecuniária e o preenchimento do requisito miserabilidade (renda familiar mensal per capita inferior a ¼ do salário mínimo).

Com relação ao deficiente, a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 203, V, não chegou a conceituar deficiência, o que coube ao legislador infraconstitucional. Assim sendo, de início a LOAS definiu, para fins de concessão BPC, a pessoa deficiente como a incapaz para a vida independente e para o trabalho.

Face ao preceituado na LOAS, o INSS, considerando certos critérios objetivos de qualificação de ausência de capacidade para a vida independente, indeferia administrativamente o benefício, sempre que o deficiente apresentava capacidade para realizar atos simples da rotina diária, tais como: escovar os dentes, tomar banho sozinho, levar alimentos à boca e vestir−se sozinho. Em decorrência, o benefício assistencial estava sendo destinado somente aos deficientes que se encontravam, praticamente, em estado vegetativo.

Contrariando o entendimento do INSS, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen (2005, p. 277) apontaram que:

O conceito de “pessoa portadora de deficiência” contido no art. 203, V, da Constituição Federal, não pode ser o daquela que ostente incapacidade para o trabalho e para vida independente, enquanto impossibilidade de exercício de qualquer ato da vida diária, como vestir-se, alimentar-se e higienizar-se. A incapacidade demandada é a incapacidade laborativa, pois daí também advém, subsidiariamente, a incapacidade para os atos da vida independente: o só-fato de alguém não dispor de capacidade para o trabalho já o afasta da possibilidade de viver só, uma vez que dependerá, para sua sobrevivência, do auxílio de outras pessoas.

Marisa Ferreira dos Santos (2001, p. 43-44) entendeu que havia confusão entre os conceitos de pessoa portadora de deficiência e pessoa incapaz para o trabalho:

A interpretação histórica do art. 203, V, da Constituição noticia que o legislador constituinte quis promover a integração das pessoas portadoras de deficiências físicas e/ou psíquicas ao meio social, propiciando-lhes, principalmente, acesso a postos de trabalho. [...] De modo que, pensamos, o grupo selecionado pelo legislador constituinte para ter proteção do BPC foi o das pessoas com deficiência, e não o das pessoas incapazes para a vida independente e para o trabalho.

Aliás, é bom lembrar que nem todas as pessoas com deficiência são incapazes para vida independente e para o trabalho. E nem todas as pessoas incapazes são pessoas com deficiência. [...]

Portanto, a doutrina e a jurisprudência concluíram que conceito de vida independente estaria inserido em um contexto muito mais complexo do que aqueles atos simplesmente relacionados à alimentação, higiene e vestuário, garantindo, pelo viés judicial, que a pessoa com deficiência tenha as mínimas condições para seu sustento e de seus familiares.

A Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, assinada em 30 de março de 2007, em Nova York, e aprovada pelo Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo nº 186, de 09 de julho de 2008, veio trazer como novo conceito de pessoas com deficiência “aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas”.

Diante da aprovação da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, que adquiriu status de emenda constitucional, tornou-se necessário que a legislação infraconstitucional se adequasse aos novos preceitos.

Assim, a Lei n° 12.435, de 6 de julho de 2011 e, posteriormente, a Lei n° 12.470, de 31 de agosto de 2011, alteraram a LOAS, em seu artigo 20, § 2°, aderindo o conceito proposto na Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência.

Entretanto, as Leis acima mencionadas definiram no § 10 do artigo 20 da LOAS o “impedimento de longo prazo”, previsto no § 2° do mesmo artigo, como “aquele que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos”.

Essa delimitação não estava prevista na Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e acaba por restringir o conceito preceituado na Convenção.

Portanto, para Melissa Folmann e João Marcelino Soares, em artigo publicado no Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário, a definição desse novo requisito objetivo já tem sido passível de questionamentos, pois parece fugir dos propósitos da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e, consequentemente, da própria Constituição Federal.

Ocorre que, esse requisito é meramente objetivo e não considera outros fatores que poderiam ser considerados como “impedimento de longo prazo”, ficando absolutamente excluído de proteção a pessoa que não for considerada impedida por pelo menos 2 anos.

Tudo indica que, da mesma forma como a doutrina e jurisprudência discutiram sobre a constitucionalidade do requisito objetivo miserabilidade familiar, que limitava a concessão do benefício ao idoso e deficiente que possua renda familiar mensal per capita inferior a ¼ do salário mínimo, esse novo requisito objetivo de impedimento que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 anos será objeto de questionamento.

No caso do requisito miserabilidade familiar, o STF decidiu pela constitucionalidade do dispositivo. Entretanto, tem sido aceito em diversas decisões recentes, principalmente do STJ, que a limitação do valor da renda per capita