Resumo Av1

Direito Empresarial I

Professor André Fontenelle

Aula 04

Tema: Empresário Individual

1. Pressupostos para o Exercício da Empresa Individual:

a) Capacidade (Incapaz empresário);

b) Ausência de Impedimento Legal (Os proibidos de Empresariar);

2. Empresário casado;

3. MEI e EIRELI.

EMPRESÁRIO INDIVIDUAL

Empresário individual é a pessoa física que exerce atividade empresarial, na forma descrita no art. 966, do Código Civil. Mas, também, há o pequeno empresário, mais conhecido como MEI – Micro Empreendedor Individual, qualificação dada ao empresário individual que tem faturamento anual abaixo de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), na forma da Lei Complementar n. 123/06, atendendo à previsão do Código Civil:

Art. 970. A lei assegurará tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao empresário rural e ao pequeno empresário, quanto à inscrição e aos efeitos daí decorrentes.

Art. 1.179. O empresário e a sociedade empresária são obrigados a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico.

§ 1º Salvo o disposto no art. 1.180, o número e a espécie de livros ficam a critério dos interessados.

§ 2º É dispensado das exigências deste artigo o pequeno empresário a que se refere o art. 970. (Grifo nosso).

Importante: os sócios da sociedade empresária (pessoa jurídica) não são considerados empresários (são investidores de capital). Além disso, as regras aplicadas ao empresário individual são diferentes daquelas aplicadas às sociedades empresárias.

Observa-se, na prática, que o empresário individual não desenvolve atividades de grande porte que necessitem de grandes investimentos. As atividades desenvolvidas por eles, na maioria das vezes, são pequenos negócios, como padarias, pequenas mercearias, artesanato e outros.

O empresário individual tem natureza de pessoa física, o que gera razoável confusão, pois ele é equiparado a uma Pessoa Jurídica pela legislação fiscal, motivo pelo qual é inscrito no CNPJ.

Em verdade, o empresário individual é considerado uma pessoa física não só por que age em nome próprio, mas também por que a empresa por ele desempenhada não dispõe de autonomia patrimonial, nem responsabilidade patrimonial autônoma.

Em outras palavras, não há qualquer distinção entre o patrimônio da empresa e o patrimônio do empresário. O empresário personifica a empresa, por isso sua responsabilidade é ILIMITADA.

PRESSUPOSTOS PARA O EXERCÍCIO DA EMPRESA INDIVIDUAL

Em regra há apenas dois pressupostos obrigatórios para o exercício da atividade empresarial, a capacidade e a ausência de impedimento legal:

Art. 972. Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos.

Esses pressupostos, na verdade visam à proteção da própria pessoa do empresário, na medida em que essa atividade importa na ilimitação de responsabilidade. Para entender esse tema, se faz necessário responder a, pelo menos, 02 perguntas:

Pergunta 01: Quem pode ser empresário?

Pergunta 02: Quem não pode ser empresário?

CAPACIDADE

O empresário deve, em regra, ser uma pessoa em pleno gozo de sua capacidade civil, que pode ser conceituada como a aptidão da pessoa física para exercer direitos e assumir obrigações, na forma do Código Civil:

Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

I - os menores de dezesseis anos;

II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;

III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:

I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;

II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;

III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;

IV - os pródigos.

Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.

Então, pode ser empresária a pessoa maior de 18 anos, que não apresente nenhuma das limitações acima indicadas. Mas as pessoas menores de 18 anos também podem ser, desde que sejam emancipadas:

Art. 5º A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.

Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:

I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;

II - pelo casamento;

III - pelo exercício de emprego público efetivo;

IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;

V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.

Art. 976. A prova da emancipação e da autorização do incapaz, nos casos do art. 974, e a de eventual revogação desta, serão inscritas ou averbadas no Registro Público de Empresas Mercantis.

Parágrafo único. O uso da nova firma caberá, conforme o caso, ao gerente; ou ao representante do incapaz; ou a este, quando puder ser autorizado.

Entretanto, a regra da capacidade não é absoluta, pois o próprio Código Civil prevê que há uma exceção:

Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança.

§ 1º Nos casos deste artigo, precederá autorização judicial, após exame das circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniência em continuá-la, podendo a autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros.

§ 2º Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvará que conceder a autorização.

§ 3º O Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais deverá registrar contratos ou alterações contratuais de sociedade que envolva sócio incapaz, desde que atendidos, de forma conjunta, os seguintes pressupostos:

I – o sócio incapaz não pode exercer a administração da sociedade;

II – o capital social deve ser totalmente integralizado;

III – o sócio relativamente incapaz deve ser assistido e o absolutamente incapaz deve ser representado por seus representantes legais.

Art. 975. Se o representante ou assistente do incapaz for pessoa que, por disposição de lei, não puder exercer atividade de empresário, nomeará, com a aprovação do juiz, um ou mais gerentes.

§ 1º Do mesmo modo será nomeado gerente em todos os casos em que o juiz entender ser conveniente.

§ 2º A aprovação do juiz não exime o representante ou assistente do menor ou do interdito da responsabilidade pelos atos dos gerentes nomeados.

Desse modo, os incapazes não podem iniciar uma empresa, mas podem continuá-la, se já a exercia ou se a receber por herança. Em todos os casos, deverá haver uma autorização judicial, que nomeará o tutor (assistência) ou o curador (representação), a qual deverá ser averbada no registro do empresário ou da sociedade.

No caso de incapaz se tornar sócio de sociedade, adicionalmente, ele não poderá ser administrador e o capital social deve ser totalmente integralizado.

Em todos os casos o incapaz faz jus a uma proteção especial, qual seja a separação de seus bens pessoais (aqueles que ele já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição), desde que esses bens sejam estranhos ao acervo da empresa. Isto é, a responsabilidade do empresário incapaz perante terceiros é limitada aos bens afetados à empresa, devendo tais fatos constar do alvará que conceder a autorização.

Pergunta 01: Quem pode ser empresário?

Qualquer pessoa capaz, isto é, que seja maior de dezoito anos, ou que seja emancipada, desde que não tenha nenhuma limitação para discernir e para exprimir sua vontade. Excepcionalmente, os incapazes também podem, mas não para iniciar, somente continuar empresa que já exercia antes da incapacitação ou que vier a receber por herança, desde que autorizado judicialmente e com averbação no registro, sendo sempre assistido ou representado.

AUSÊNCIA DE IMPEDIMENTO LEGAL: OS PROIBIDOS DE EMPRESARIAR

A regra geral é a liberdade para o exercício da empresa, sem vedação temática de determinado segmento. No entanto, há um grupo de pessoas designadas por lei como LEGALMENTE IMPEDIDAS.

Denominam-se IMPEDIMENTOS EMPRESARIAIS as hipóteses em que a pessoa capaz não pode exercer a atividade empresarial. São elas:

a) Deputados e Senadores não podem ser diretores ou controladores de empresas que tenham relação com o Poder Público (art. 54, II, “a”, CF);

b) Funcionários Públicos não podem ser empresários individuais, nem diretores ou controladores de sociedades empresariais, podem ser cotistas ou acionistas;

c) Membros da Magistratura e do Ministério Público não podem ser empresários individuais, nem diretores ou controladores de sociedades empresariais, podem ser cotistas ou acionistas;

d) Militares da ativa, inclusive constituindo crime militar;

e) Corretores e leiloeiros são proibidos de exercer;

f) Médicos em relação à farmácia e laboratórios;

g) Os falidos não reabilitados não podem nem ser sócios; só após o trânsito em julgado da sentença que extinguir suas obrigações civis e penais (após sua reabilitação);

h) Estrangeiros com relação à pesquisa e lavra de recursos minerais e hidráulicos, empresa jornalística de radiofusão (só pode ser sócio com, no máximo, 30% do capital social);

i) Empresários individuais e sociedades que sejam devedoras da previdência social.

Deve-se ressaltar, ainda, que a listagem acima não é taxativa, pois a legislação especial relativa a determinado grupo ou categoria de pessoas pode determinar outros impedimentos. Esses impedimentos são pessoais, não se estendem aos parentes.

Se as pessoas impedidas exercerem a atividade empresarial, elas podem responder disciplinarmente nos âmbitos éticos de sua atividade e, além disso, respondem pessoalmente pelas obrigações assumidas:

Art. 973. A pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário, se a exercer, responderá pelas obrigações contraídas.

É importante ressaltar que a proibição legal de exercer a empresa não anula os atos praticados no exercício de empresa por pessoa impedida. Desse modo, a pessoa que incorrer nessa prática será considerada como empresário irregular, estando sujeito a todas as obrigações imputáveis, sem, contudo, poder usufruir dos institutos de proteção à atividade empresarial, a exemplo da falência e recuperação.

Pergunta 01: Quem não pode ser empresário?

As pessoas que excepcionalmente, por determinação legal ou constitucional, não estejam autorizadas ou tenham restrições para exercer determinado tipo de atividade econômica, ou mesmo para agir como administradores de sociedades empresárias.

EMPRESÁRIO CASADO

Não há vedação legal para que as pessoas casadas possam ser empresárias, ou mesmo participar de sociedades, individualmente ou entre si:

Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória.

Art. 1.667. O regime de comunhão universal importa a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, com as exceções do artigo seguinte.

Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:

I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;

II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos;

III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

Nem mesmo é necessária a outorga conjugal para o exercício de atos, inclusive para a alienação de bens imóveis:

Art. 978. O empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real.

Art. 979. Além de no Registro Civil, serão arquivados e averbados, no Registro Público de Empresas Mercantis, os pactos e declarações antenupciais do empresário, o título de doação, herança, ou legado, de bens clausulados de incomunicabilidade ou inalienabilidade.

Art. 980. A sentença que decretar ou homologar a separação judicial do empresário e o ato de reconciliação não podem ser opostos a terceiros, antes de arquivados e averbados no Registro Público de Empresas Mercantis.

MEI

O MEI já era previsto pelo Código Civil (art. 966, art. 970, art. 1.179), mas foi regulamentado pela Lei Complementar 128/2008, que inseriu o art. 18-A e seguintes à Lei Complementar n. 123/2006.

O MEI é Empresário Individual com faturamento anual inferior a R$ 60.000,00 que, portanto, faz jus ao pagamento de tratamento fiscal diferenciado para pagar, tão somente, um encargo fixo mensal, a título de tributos nacionais:

Art. 18-A. O Microempreendedor Individual - MEI poderá optar pelo recolhimento dos impostos e contribuições abrangidos pelo Simples Nacional em valores fixos mensais, independentemente da receita bruta por ele auferida no mês, na forma prevista neste artigo.

§ 1º Para os efeitos desta Lei Complementar, considera-se MEI o empresário individual a que se refere o art. 966 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), que tenha auferido receita bruta, no ano-calendário anterior, de até R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), optante pelo Simples Nacional e que não esteja impedido de optar pela sistemática prevista neste artigo.

§ 2º No caso de início de atividades, o limite de que trata o § 1º será de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) multiplicados pelo número de meses compreendido entre o início da atividade e o final do respectivo ano-calendário, consideradas as frações de meses como um mês inteiro.

O encargo fixo mensal devido pelo MEI, que dá a ele acesso a todos os benefícios previdenciários, pode variar entre R$ 46,65 e R$ 51,65, distribuídos em R$ 45,65 para o INSS, R$ 5,00 para o ISS e R$ 1,00 para o ICMS:

Art. 18-A., § 3º. Na vigência da opção pela sistemática de recolhimento prevista no caput deste artigo: [...]

V - o Microempreendedor Individual recolherá, na forma regulamentada pelo Comitê Gestor, valor fixo mensal correspondente à soma das seguintes parcelas:

a) R$ 45,65 (quarenta e cinco reais e sessenta e cinco centavos), a título da contribuição prevista no inciso IV deste parágrafo;

b) R$ 1,00 (um real), a título do imposto referido no inciso VII do caput do art. 13 desta Lei Complementar, caso seja contribuinte do ICMS;

c) R$ 5,00 (cinco reais), a título do imposto referido no inciso VIII do caput do art. 13 desta Lei Complementar, caso seja contribuinte do ISS; [...]

O MEI faz jus a registro simplificado p/ internet, mas pode ter apenas 01 (um) empregado, que será obrigatoriamente remunerado por 01 (um) salário mínimo ou pelo piso da categoria. Além disso, o MEI pode ter somente 01 (um) estabelecimento:

Art. 18-A., § 4º Não poderá optar pela sistemática de recolhimento prevista no caput deste artigo o MEI: [...]

II - que possua mais de um estabelecimento;

III - que participe de outra empresa como titular, sócio ou administrador; ou

IV - que contrate empregado.

§ 2º Para os casos de afastamento legal do único empregado do MEI, será permitida a contratação de outro empregado, inclusive por prazo determinado, até que cessem as condições do afastamento, na forma estabelecida pelo Ministério do Trabalho e Emprego.

Art. 18-C. Observado o disposto no art. 18-A, e seus parágrafos, desta Lei Complementar, poderá se enquadrar como MEI o empresário individual que possua um único empregado que receba exclusivamente 1 (um) salário mínimo ou o piso salarial da categoria profissional.

Em relação às obrigações patronais do MEI, elas também são simplificadas, devendo ser recolhidos por ela 3% de INSS e 8% de FGTS, além de que seja retido do empregado o equivalente a 8% de INSS, todos calculados sobre a remuneração bruta do trabalhador:

Além disso, o MEI deve ter escrituração extremamente simples (Dispensa do Livro Razão, Diário e Caixa), por meio apenas de um Relatório Mensal de Receitas Brutas e de uma Declaração Anual Simplificada, ambas realizadas por meio de formulários disponibilizados na internet, ainda com auxílio contábil gratuito p/ registro e primeira declaração.

EIRELI

Há décadas a doutrina comercialista reclamava a criação de um instituto jurídico que permitisse a limitação de responsabilidade do empresário individual. Isso por que a regra da ilimitação da responsabilidade representava um risco muito grande para empreender no Brasil, na medida em que o empresário individual arrisca, além da empresa, seu próprio patrimônio pessoal.

Por tal motivo, ainda, prosperou a prática ilícita de simular a constituição de sociedades, que na prática não existiam, com a indicação de um sócio fictício em contrato social. Essa prática também coloca o empresário e, principalmente o sócio fictício, na medida em que as obrigações subsistem para ambos:

Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.

§ 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:

I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;

II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;

III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.

§ 2º Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.

Diante dessas circunstâncias especulava-se acerca da melhor alternativa: a aplicação da sociedade unipessoal ou a criação do empresário individual de patrimônio afetado à empresa. O legislador brasileiro buscou responder ao problema, mas optou por uma terceira opção, qual seja, a criação de um novo tipo de pessoa jurídica, a EIRELI – Empresa Individual de Responsabilidade Limitada:

Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado:

I - as associações;

II - as sociedades;

III - as fundações.

IV - as organizações religiosas;

V - os partidos políticos.

VI - as empresas individuais de responsabilidade limitada.

A nova legislação é alvo de várias críticas, já havendo sido, inclusive, proposta uma Ação Direta de Inconstitucionalidade junto ao STF, a ADI n. 4637 (clique aqui). Entre as críticas podem ser citadas:

1) A confusão entre os conceitos de Empresa e Empresário;

2) A desnecessária criação de uma nova figura jurídica (entende-se tratar, em verdade, de espécie de sociedade);

3) A exigência de um capital mínimo, o que vai de encontro à isonomia e à tradição societária brasileira;

4) A vinculação ao salário mínimo, vedada pela Constituição Federal;

5) A omissão quanto à constituição de EIRELI por Pessoa Jurídica;

6) A vedação à constituição de mais de uma EIRELI pela mesma pessoa.

No entanto, a EIRELI é um instituto bem recepcionado pelo Direito brasileiro, em que pesem as críticas e a evidente necessidade de aperfeiçoamento de suas regras. Pode-se afirmar que a EIRELI tem natureza jurídica de sociedade limitada unipessoal, dada a compatibilidade e a aplicação subsidiária das regras da “LTDA.” para a “EIRELI”.

Trata-se de pessoa jurídica constituída por um único titular, permitindo a limitação de sua responsabilidade perante terceiros ao capital social, cujo limite mínimo é de 100 (cem) salários-mínimos. A EIRELI pode, a exemplo da sociedade limitada, usar firma ou denominação, sendo obrigatória a inserção da expressão “EIRELI”. A EIRELI pode se enquadrar como ME – Microempresa ou como EPP – Empresa de Pequeno Porte.

Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País.

§ 1º O nome empresarial deverá ser formado pela inclusão da expressão "EIRELI" após a firma ou a denominação social da empresa individual de responsabilidade limitada.

§ 2º A pessoa natural que constituir empresa individual de responsabilidade limitada somente poderá figurar em uma única empresa dessa modalidade.

§ 3º A empresa individual de responsabilidade limitada também poderá resultar da concentração das quotas de outra modalidade societária num único sócio, independentemente das razões que motivaram tal concentração.

§ 4º VETADO.

§ 5º Poderá ser atribuída à empresa individual de responsabilidade limitada constituída para a prestação de serviços de qualquer natureza a remuneração decorrente da cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica, vinculados à atividade profissional.

§ 6º Aplicam-se à empresa individual de responsabilidade limitada, no que couber, as regras previstas para as sociedades limitadas.

Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer:

I - o vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se prorrogará por tempo indeterminado; [...];

IV - a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias; [...];

Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV caso o sócio remanescente, inclusive na hipótese de concentração de todas as cotas da sociedade sob sua titularidade, requeira, no Registro Público de Empresas Mercantis, a transformação do registro da sociedade para empresário individual ou para empresa individual de responsabilidade limitada, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Código.

Muito obrigado!