SERVIÇOS PÚBLICOS: AUTORIZAÇÃO, PERMISSÃO, CONCESSÃO E PARCERIA PÚBLICO-PRIVADAS

1. SERVIÇOS PÚBLICOS

1.1.1 Noções Introdutórias

O art. 175 da Carta Magna preceitua o assunto “Serviços Públicos” estabelecendo que:

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I- o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II- os direitos dos usuários;

III- política tarifária;

IV- a obrigação de manter serviço adequado.

Analisando o diploma legal acima, constata-se que a titularidade dos serviços públicos é atribuída ao poder público que pode se dar de forma direta ou indireta, neste último caso, mediante concessão ou permissão. A CF ainda prevê no seu art. 21, XI e XII a autorização como forma de delegação de serviços públicos.

Vale ressaltar que ordinariamente a delegação de serviços públicos a terceiros se dará mediante concessão ou permissão e somente em casos excepcionais poderá se dar mediante autorização.

Observa-se que o art. 175 está inserido no título VII da Constituição de 1988 (Da Ordem Econômica e Financeira), logo se depreende que os serviços públicos reportados por esse dispositivo são aqueles considerados como atividade econômica em sentido amplo, ou seja, serviços públicos que têm possibilidade de serem explorados com intuito de lucro, sem perder a natureza de serviço público, podendo desse modo, serem prestados por particulares como serviço público, mediante delegação.

Assim, as atividades objetos desses serviços públicos são de titularidade do Estado, não podendo, portanto, serem livres a iniciativa privada. Desse modo, caso um particular tenha a pretensão de exercer quaisquer dessas atividades, deverá obrigatoriamente receber delegação do poder público para tal, cujo instrumento será um contrato de concessão ou permissão de serviço público, sempre precedida de licitação ou ainda, em casos excepcionais, por um ato administrativo de autorização de serviço público.

1.1.2 Critérios para identificação de uma atividade como serviço público

Historicamente a doutrina administrativista apontava a necessidade de serem atendidos, cumulativamente, três critérios para que uma atividade fosse considerada serviço público:

a) Critério subjetivo ou orgânico: onde só se considera serviço público quando este for prestado diretamente pelos órgãos e entidades estaduais integrantes da administração pública;

b) Critério material: as atividades de importância crucial para o grupo social devem ser tidas por serviço público, ou seja, aquelas que visam à satisfação de necessidades coletivas fundamentais deveriam ser prestadas como serviço público;

c) Critério formal: exige que os serviços públicos sejam prestados sob regime jurídico de direito público, orientados pois pelos princípios da supremacia do interesse público e da indisponibilidade do interesse público.

Analisando os critérios acima, não fica difícil perceber que não é necessária a simultaneidade desses critérios para se considerar uma atividade como sendo serviço público, como nas hipóteses de delegação a particulares que conflita com o primeiro critério apontado (subjetivo). No caso, por exemplo, das loterias que são serviços prestados pelo Estado pelo regime jurídico de direito público desatendem também o segundo critério (material).

Desse modo, atualmente os administrativistas afirmam que para se definir serviço público basta utilizar apenas um dos critérios acima, no máximo dois, não necessitando, pois, da cumulação dos três critérios para se configurar uma atividade como sendo serviço público.

1.1.3 Definições propostas pela doutrina

Segundo Alexandrino (2013, p. 710) “... nossa doutrina majoritariamente entende ser o critério formal o mais relevante, em regra, para definição de serviço público, desde que observados certos pressupostos materiais concernentes à natureza da atividade que possa ser assim considerada”.

Apesar de não haver um rol taxativo de quais as atividades que devam ser consideradas como serviços públicos, extrai-se do ordenamento jurídico, que um serviço será considerado público quando este é prestado, inevitavelmente, pelo regime jurídico de direito público, caso seja prestado pelo regime jurídico de direito privado não será.

Apesar do consenso significativo sobre os pontos abordados, outros importantes administrativistas possuem definições bastante divergentes quanto ao que seria considerado serviços públicos, sobretudo no que se refere às atividades abrangidas.

Para Hely Lopes Meireles (2006) “serviço público é todo aquele prestado pela administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado”.

Alexandrino (2013, p. 711) critica a definição acima por entender esta demasiadamente ampla, afirmando que o conceito não permite diferenciar serviço público em sentido estrito de poder de polícia.

Maria Sylvia Di Pietro (2009) define serviço público como sendo “toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público”.

Alexandrino critica a definição ao afirmar que a doutrinadora restringe a definição de serviço público ao passo que não exige que a prestação estatal satisfaça diretamente uma necessidade coletiva.

Para José dos Santos Carvalho Filho (2011) serviço público é “toda atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob regime de direito público, com vistas a satisfação de necessidades essenciais e secundárias da coletividade”.

Novamente o autor critica a presente definição com os mesmos argumentos apontados a Maria Sylvia, ou seja, no aspecto de não se exigir que a prestação estatal satisfaça diretamente uma necessidade ou interesse da população e o enunciado não permite distinguir ainda serviço público de realização de obra pública.

Assim, conclui-se