TEORIA PURA DO DIREITO

TEORIA PURA DO DIREITO

INTRODUÇÃO

Na Teoria Pura do direito, Hans Kelsen (Praga, 11 de outubro de 1881 — Berkeley, 19 de abril de 1973) Propõe-se que se crie uma ciência do direito, o autor pretendia construir uma ciência jurídica objetiva e clara, que se abstivesse de julgar segundo quaisquer critérios de justiça as normas que buscava descrever e explicar. Assim, pretendia separar o direito da moral, da justiça e demais ciências, como a sociologia do direito.

Para tanto, a ciência jurídica não deveria emitir qualquer juízo de valor sobre as normas válidas, explicando dentro dela, os princípios da causalidade e da imputação. Hans Kelsen define a norma como sendo resultado de uma interpretação que dá ao significado jurídico e estabelece, para este, sanções no caso de sua não observação.

Segundo Kelsen, o direito se define como um corpo normativo que obedece uma estrutura escalonada, em forma de pirâmide, onde uma norma de escalão superior confere legitimidade para a norma de escalão inferior. Se remontarmos uma seqüência hierárquica de normas, conseguintemente chegaremos ao ápice, onde está localizada a Lei Maior. Acima desta se encontra apenas a Norma Fundamental, de caráter lógico-transcendental, tal qual a Constituição, mas na verdade é pressuposta, não é lei formal, encontra-se fora da pirâmide, pairando sobre esta. Esta norma fundamental, Grundnorm, confere legitimidade à própria Constituição. O Estado se constitui assim, em um sistema de normas estruturadas logicamente a partir de uma norma superior, simplesmente imposta e garantida por um sistema eficaz de sanções.

Para Kelsen, as condutas do cidadão só têm importância jurídica na medida em que interferem de alguma maneira com este sistema de normas, sejam produzindo atos que se atribuem ao sistema, seja criando conflitos com outras pessoas, conflitos estes que o sistema, objetivamente considera que se deve evitar ou usar suas forças de coerção quando necessárias.

Segundo estes pressupostos, podemos concluir que o Estado é visto como sendo o próprio ordenamento jurídico. De acordo com Kelsen, a teoria tradicional do Direito e do Estado contrapõe o Estado ao Direito. Para tal teoria, o Estado possui uma "missão histórica", criando o Direito, a ordem jurídica objetiva, para, depois, submeter-se a este, na medida em que é por este obrigado e deste recebe direitos. Kelsen critica tal teoria, crendo que aquilo que existe como objeto do conhecimento é apenas o Direito, sendo o Estado uma ordem jurídica, uma ordem coerciva de condutas. O autor parte da premissa de que a Teoria Pura do Direito deve ser encarada sob um prisma universalista, "sempre dirigido ao todo da ordem jurídica como sendo a vontade do Estado".

O ESTADO

Segundo Kelsen, é descabida a distinção entre Estado e Direito, bem como a idéia de que o Estado cria o Direito para depois submeter-se a este. Para o autor, os atos do Estado são "atos postos por indivíduos e atribuídos ao Estado como pessoa jurídica"(KELSEN, 2003, p. 346), ou seja, somente é compreensível quando se concebe o Estado como pessoa jurídica. O autor refuta esta concepção, na medida em que conceitua o Estado como ordem jurídica, de modo que se revela descabido falar num Estado que não se submete ao Direito, de modo que a criação do Direito pelo Estado é, em verdade, a criação do Direito por indivíduos cujos atos são atribuídos ao próprio Estado.

Pela perspectiva de Kelsen, a idéia de que o Estado cria o Direito para depois submeter-se a este somente é compreensível quando se concebe o Estado como pessoa jurídica. O autor refuta esta concepção, na medida em que conceitua o Estado como ordem jurídica, de modo que se revela descabido falar num Estado que não se submete ao Direito.Sendo justamente o Estado, assim como o Direito, a ordem coerciva da conduta humana. Ou seja, as normas jurídicas que constituem a parte principal de uma ordem jurídica são justamente aquelas "que ligam uma determinada conduta humana a um ato coercivo como sanção.

Kelsen define direito como sendo uma ordem coativa, ou até mesmo emprega as palavras direito e coação como sinônimas: Direito é coação.

Segundo este modo de pensar, e de acordo com o sistema defendido pelo autor, a constituição ou Lei Fundamental, estabelece como as leis devem ser feitas e por quem. A lei ditada pelo modo prescrito pela Lei Fundamental ou norma superior máxima determina, por sua vez, o modo pelo qual o judiciário resolveria as questões que lhe fossem submetidas e forneceria o critério para que se pudesse reconhecer uma atividade como própria do Estado - os atos administrativos - e prescreveria que condutas das pessoas seriam permitidas e quais as proibidas.

KELSEN, O DIREITO E A CONSTITUIÇÃO

Observando agora o direito e suas normas da perspectiva de Kelsen, uma dúvida que logo surge, de acordo com a Teoria Pura do Direito, existiria em nosso ordenamento uma contradição entre norma inferior e norma superior. Kelsen, sobre a questão de “norma inconstitucional”, nos fornece a resposta :

“(...) Com efeito, os princípios lógicos, e particularmente o princípio da não-contradição, são aplicáveis a afirmações que podem ser verdadeiras ou falsas (...) Uma norma, porém, não é verdadeira nem falsa, mas válida ou inválida” (KELSEN, 2006, pág. 229).

Segundo Kelsen, uma norma fundamental adquire contornos tão superiores de modo que se perfaz alçada à divindade da norma natural que, por isso mesmo, não pode ser mais valorada, pois já se constitui de pureza irretocável, daí sua força de coação inexpugnável.

De acordo com a teoria de Kelsen, se um ato subjetivo da vontade, cujo sentido é um dever-ser, tem valor objetivo, se este ato equivale a uma norma geral, então ele é válido. Uma norma “inválida” não é uma norma, pois uma norma “inválida” simplesmente não existe. Se ela é válida, não pode ser contrária à Constituição, pois, o Direito é uma ordem normativa escalonada onde uma norma só pode ser válida com fundamento na Constituição. Uma norma é validada se for elaborada e observar fielmente os limites da norma fundamental, sendo que esta não deriva de nenhuma outra norma e sim do poder de fato que a criou, ou seja, o poder constituinte originário.

Para Kelsen, O que se entende por “inconstitucional” quer significar tão somente que uma norma é passível de ser anulada por um órgão competente, determinado na própria Constituição, se entender que a norma