Teoria Pura Do Direito - Hans Kelsen

Teoria pura do direito: a hierarquização das normas

Resumo

Faz uma breve explanação sobre os principais pontos da obra Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen, evidenciando sua imensa vontade de transformar o Direito em uma ciência pura e exata.Focalizando ainda, a hierarquização das normas, quanto a sua elaboração, sendo a norma superior fundamentadora da norma inferior, e pressuposto da sua validade.

Palavras-chave: Hans Kelsen; Hierarquia de normas; Justiça; Norma Hipotética Fundamental; Pirâmide de Kelsen; Teoria Pura do Direito.

A "Teoria Pura do Direito", de 1934, é uma das obras mais importantes de Hans Kelsen. O neopositivista vienense nasceu na cidade austríaca de Praga, no ano de 1881. Fundou a Escola de Viena, onde lecionou por um período 10 anos (1919-1929). Inovador dos pensamentos positivistas de sua época. Morreu no estado da Califórnia, no ano de 1973.

Kelsen, ao criar sua "Teoria Pura do Direito", inovou todas as explicações dadas ao direito, pois o desenvolvimento de sua tese tentou fazer deste uma ciência, na qual, todo o seu pensamento ocorre em torno do desejo de ter uma 'teoria pura do direito', sendo esta ciência jurídica pura e independente de qualquer outra área de conhecimentos, como a política, a ética, os juízos de valores, a moral, a sociologia, a psicologia e etç. Assim, tenta explicar o direito através de uma doutrina, sendo apenas esta pura, lógica e precisa, contendo métodos fixos pelos quais se chegaria a um resultado irrefutável. A ciência jurídica deveria ser afastada da política, bem como de outras áreas de conhecimentos, pois se não auxiliam na explicação, devem ser mantidos fora do campo explicativo, haja vista que a referida ciência deverá desempenhar o papel de identificar e descrever as normas que integram determinado ordenamento jurídico. Em síntese, a pureza se dá em relação à doutrina, ciência jurídica, e não ao direito objeto desta última, pois a política é inerente ao próprio direito.

Kelsen analisa nos modelos das ciências da natureza as relações de causa e efeitos, cujo principio é de causalidade, em que os cientistas formulam leis gerais para a transmissão do conhecimento e assegurar a hipótese de previsibilidade de ocorrência dos eventos. Neste sentido, o autor infere ao seu rebento a estrutura do dever-ser, através do principio da imputabilidade, em que um fato torna-se condição de outro conectado com o anterior por uma vontade atributiva do vinculo.

Surgem desta forma, as normas primárias - sanções -- tidas como verdadeiras normas e as normas secundárias, ou também denominada reflexo da primária, sendo normas que evidenciam condutas. Entretanto, as normas secundárias, são normas dependentes, tendo sua identificação somente a partir das normas sancionadoras, ou primárias. Por outro lado, revela Kelsen, a existência de um "mínimo de liberdade", em que nem sempre a conduta humana estará incorporada em uma sanção.

Ao estabelecer a estrutura do dever na norma jurídica, o autor se preocupa em diferenciar aquele do dever da moral e da religião, já que todos prescrevem normas de condutas. Assim, a discrepância entre essas normas surgem na perspectiva que 1) o direito motiva de forma indireta o comportamento humano por meio da ameaça de sanção, 2) o direito forma-se pelos comandos sancionados, possuindo caráter coercitivo exercido apenas pela força física do Estado, e, 3) o direito pertence ao mundo da cultura, ou seja, advém da vontade humana.

Outro ponto crucial é a validade das normas; assim preconiza Sgarbi¹:

"conforme a teoria Kelseniana, dizer que uma norma é válida é o mesmo que dizer que existe no conjunto normativo e que, por existir, deve ser obedecida e aplicada juridicamente."[1]

Ou seja, as normas válidas são obrigatórias.

Kelsen tambem estabelece uma hierarquização das normas, atribuindo a existência destas na dicotomia: Norma superior-fundante X Norma inferior-fundada, a primeira sempre direciona esta ultima. A norma superior-fundante é quem regula e institui a criação e os métodos utilizados na norma inferior-fundada. Entretanto, o autor, se depara com uma resistência: se há sempre uma superior-fundante, isto é, a Constituição emanando direções às normas inferiores, como se ocorre a existência de uma norma superior que orienta a própria constituição (norma superior-fundante)? Surge nesse momento a norma "hipotética" fundamental, a qual se estabelece como uma pressuposição, uma hipótese capaz de dar identidade e identificar as normas da ordem jurídica.

Em principio, desempenha o papel de desvincular o direito das deduções, dos pensamentos metafísicos, no entanto, Kelsen se vê obrigado a utilizar da transcendentalidade para justificar sua teoria. Assim a norma "hipotética" fundamental trata-se de um pensamento, uma pressuposição situada em um plano superior e inacessível, estando além do ordenamento jurídico, mas, é ela quem confere, segundo o autor, validade a todo o ordenamento jurídico.

Para Kelsen, O direito só existe dentro de um ordenamento jurídico imposto pelo Estado, desta forma, a justiça se estabelece na aplicação de tais normas. Neste caso, para ele, é irrelevante a avaliar a norma jurídica como justa ou não, devido acreditar que o conceito de justiça é relativo, desta forma a injustiça é concebida somente se as normas contidas no ordenamento não estiverem de acordo com a norma superior-fundante, isto é, aquela direciona e fundamenta as outras normas tidas como inferior-fundamente. Outro caso de injustiça da norma que o autor vienense admite, ocorre quando a norma utilizada na aplicação é oriunda de um órgão que não possui competência para legislar determinada matéria.

Neste sentido, Kelsen peca ao não estabelecer o conceito de justiça, afinal, nem sempre a justiça estará disposta na norma. Além, de que muitas vezes, os próprios órgãos competentes legislam leis arbitrárias que beneficiam somente uma ínfima parcela da sociedade. Em outras palavras, para Kelsen a justiça ocorre somente quando há subsunção da norma ao caso concreto, acabando assim, por limitar demasiadamente a função do julgador, que estará direcionado a norma exercendo apenas um papel mecânico, e não observando os princípios gerais do direito.

No intuito de fundamentar sua teoria, Kelsen tira a idéia de que o judiciário age mecanicamente apenas aplicando o direito, inferindo-se a idéia do afastamento da justiça na aplicação da norma. Neste sentido, ele afirma que a aplicação e a criação