Teoria Geral Da Pena

TEORIA GERAL DA PENA

PENA:

1. Conceito

Pena é a resposta estatal ao autor de um injusto penal, consistente na privação ou restrição de direitos.

Ao lado da medida de segurança constituem espécies de sanção penal.

2. Finalidades da Pena

Para que serve a pena? Algumas teorias tentaram esclarecer.

a) Teoria Absoluta ou Retribucionista:

Pune-se alguém pelo simples fato de haver delinqüido. A crítica que se faz é que a pena torna-se uma “majestade desprovida de um fim’, ou seja, a pena está dissociada de qualquer finalidade maior. A pena passa a ser mera vingança. Nós só fomos ensinados a criticar essa teoria, mas apesar de todas as críticas, ela merece aplausos por assegurar a proporcionalidade: “olho por olho dente por dente”.

Introduz a proporcionalidade.

b) Teoria relativa (preventiva ou utilitarista)

Para a teoria relativa a pena é importante prevenir o crime e combater a reincidência. É meio de combate e reincidência do crime. Pune-se alguém para evitar a reincidência, ou seja, a pena é o instrumento para coibir novos crimes.

Crítica: corre-se o risco de penas indefinidas (acaba-se com a proporcionalidade). Pode redundar numa punição desproporcional.

Não se pune mais em razão do fato, mas sim, com visão no futuro – que o sujeito não reincida.

c) Teoria mista ou eclética

A pena tem duas finalidades: retribuição e prevenção.

Crítica: junta o que as outras duas tinha de ruim.

Obs.: Hoje, a doutrina moderna nos alerta que a pena tem tríplice finalidade:

1. Prevenção

a) Geral: busca evitar que a sociedade pratique crimes.

b) Especial: busca evitar a reincidência

2. Retribuição: punir, com um mal, o mal causado.

3. Ressocialização: reeducar o condenado.

Obs.: Roxin diz que cada finalidade da pena tem o seu momento específico:

Primeiro momento é o momento da cominação em abstrato: a finalidade, neste momento, é a prevenção geral, ou seja, é uma prevenção que atua antes do crime visando à sociedade. A prevenção geral pode ser:

• Geral positiva: afirmar a validade da norma desafiada pela prática criminosa

• Geral negativa: evitar que a sociedade venha a delinqüir.

Segundo momento é o momento da sentença – a finalidade da pena, neste momento, é a de retribuição (retribuir com um mal o mal causado) – prevenção especial, ou seja, é uma prevenção que atua depois do crime visando evitar a reincidência (visa o delinqüente).

Crítica: recorrer a prevenção geral na fase da individualização da pena seria tomar o sentenciado como puro instrumento a serviço de outros, violando o princípio da proporcionalidade. Pensar na sociedade durante a aplicação da pena é ferir o princípio da proporcionalidade e da individualização da pena.

Terceiro momento é o momento da execução da pena. Neste momento a finalidade da pena é concretizar a retribuição e prevenção especial. A principal finalidade é a ressocialização, ou seja, retornar o delinqüente ao convívio social.

3. Princípios Norteadores da Pena

a) Legalidade (reserva legal):

O princípio da legalidade é a exigência prévia da cominação legal para sua aplicação, não havendo crime sem lei anterior que os defina. Assim sendo, tanto os crime como as penas têm que estar expressamente prescritas em lei. É o que orienta o art 1º do Código Penal e o inciso XXXIX do art. 5º da Constituição Federal. Além disso, só tem valor a pena quando decorrente de uma sentença proferida por um juiz competente através do devido processo legal.

O princípio da legalidade é um imperativo que não admite desvios nem exceções e representa uma conquista da consciência jurídica que obedece a exigências de justiça, que somente os regimes totalitários o têm negado.

b) Anterioridade: não há pena sem prévia cominação legal.

c) Pessoalidade ou intransmissibilidade da pena - Art. 5, XLV da CF

O princípio da pessoalidade ou da intranscedência da pena traduz-se pela vedação constitucional de se transferir a terceiros a imposição de determinada pena.

Esse princípio é absoluto ou relativo? Correntes:

a) 1º Corrente (Flávio Monteiro de Barros): o princípio da pessoalidade é relativo porque admite exceções prevista na própria CF. A pena de confisco pode passar da pessoa do condenado.

b) 2º Corrente (LFG, Mirabete e Paulo Queiroz): o princípio da pessoalidade é absoluto, não comporta exceção. O que a CF permite transmitir aos herdeiros é a obrigação – efeito da sentença, jamais a pena. A primeira corrente é equivocada, pois confisco não pena, é efeito da condenação.

 Rogério Greco alerta que a pena de multa, apesar de ser executada como dívida ativa, NÃO perdeu seu caráter penal e, por isso, não pode ser executada em face dos herdeiros. Não passa da pessoa do condenado. É executada em dívida ativa só para demonstrar o seu caráter pecuniário, mas continua com a sua natureza penal.

 Tem gente usando esse princípio para repudiar a responsabilidade penal da pessoa jurídica. É exatamente com base no princípio da personalidade que muitos defendem a inconstitucionalidade da responsabilidade da pessoa jurídica porque quando se pune uma pessoa jurídica está se transmitindo a pena para todos os funcionários. Não se pode ver desse lado, pois é óbvio que qualquer pena atinge indiretamente terceiros. O próprio Estado reconhece que a pena atinge terceiros, por isso, o Estado prevê o auxílio reclusão.

d) Princípio da proporcionalidade

Em que pese não haver previsão expressa no texto constitucional que albergue tal valor, sua existência,