Teorias Do Direito De ação E Condições Da ação

Ação: direito ou poder.

No ordenamento jurídico pátrio, o direito de ação foi entendido como direito de acesso à justiça para a defesa dos direitos individuais violados. No Direito moderno este conceito foi ampliado, pela Carta Magna de 1988, englobando a ameaça, conforme redação do inciso XXXV do art. 5º CF/88.

Até meados do século XVIII não existia clara distinção entre os poderes do Estado, o direito de petição (“Right of petition”) era exercido tanto perante o rei, como diante da Câmara dos Lordes, que também funcionava como um tribunal real, era conhecido como o “Bill of Rights”, de 1689.

Em suma, o direito de ação é o instituto através do qual aquele que tenha um interesse lesado ou ameaçado de lesão faça chegar às portas do Poder Judiciário o pedido de prestação jurisdicional, solucionando assim o litígio.

Ação é o direito ao exercício da atividade jurisdicional. Mediante o exercício da ação provoca-se a jurisdição, que por sua vez, se exerce através daquele complexo de atos que é o processo.

Constitui conquista definitiva da ciência processual o reconhecimento da autonomia do direito de ação, a qual se desprende por completo do direito subjetivo material. Todavia, longo foi o caminho para chegar a tais conceitos, como se verá a seguir, no estudo das várias teorias sobre a natureza jurídica da ação.

Teorias explicativas sobre o "direito de ação".

Existem inúmeras teorias explicativas sobre o conceito de “ação”, estando entre as mais importantes, está a Teoria Imanentista. De acordo com ela, a ação seria uma qualidade de todo direito ou o próprio direito reagindo a uma violação. Tal conceito reinou incontrastado, através de várias conceituações, as quais sempre resultavam em três consequências inevitáveis: não há ação sem direito; não há direito sem ação; a ação segue a natureza do direito.

Tal teoria experimentou o começo de seu declínio, nos anos de 1856 e 1857, a partir da polêmica instalada na Alemanha entre Bernard Windscheid, da Universidade de Greifswald, e Theodor Muther, da Universidade de Konigsberg. Windscheid defendeu a ideia, rebatida por Muther, de que o conceito de ação, no antigo Direito Romano, equivalia ao de pretensão (“anspruch”), não correspondendo ao moderno conceito de ação ("klage"). Entre réplicas e tréplicas, acabou-se por assentar na doutrina a existência de uma distinção entre direito material e o direito de ação, passando este a dizer respeito à noção de direito à prestação jurisdicional.

Surgiu a teoria da ação como emanação dos direitos da personalidade, do jurista alemão Kohler, pela qual a ação não é uma emanação da pretensão procedente, pois, se esta é ou não fundada, há de resolver-se na sentença.

Também não se trata de um direito público de acionar, mas sim uma emanação dos direitos de personalidade, porém apenas na medida em que o são os demais atos jurídicos. O direito de acionar é um direito individual, assim como é o ato de andar.

A teoria concreta da ação teve o mérito de ter sido a primeira a advogar a tese da autonomia do direito de ação, como elemento dissociado do direito material. Enquanto que, num direito material de crédito, o sujeito passivo de tal relação jurídica é o devedor, o Estado o será, de relação à ação, já que este é quem tem o dever de prestar a tutela jurisdicional. Neste mesmo exemplo, quanto ao direito material, a prestação devida é outra e se consubstancia numa obrigação de dar, fazer ou não fazer.

Contudo, tal teoria pecou por condicionar a existência do direito de ação à existência do direito material, pelo qual a ação apenas existiria caso o resultado final do processo fosse favorável ao autor, algo que enfraqueceu tal concepção, que restou por ser abandonada.

Em 1903, numa conferência ministrada na Universidade de Bolonha, Giuseppe Chiovenda, dissidente da teoria concretista, criou a teoria do direito potestativo de agir, segundo a qual a ação seria o poder jurídico de dar vida à condição para a atuação da vontade da lei.

Segundo Chiovenda, a ação é um direito potestativo, que não é subjetivo, dado não lhe corresponder a obrigação do Estado, nem deter natureza exclusivamente pública. A ação se dirige ao adversário, correspondendo-lhe a sujeição.

A ação se exaure com seu exercício, tendente à produção de um efeito jurídico em favor de um sujeito e com ônus para o réu, o qual nada deve ou pode fazer a fim de evitar tal efeito.

Aparece, nos anos de 1877 a 1880, a teoria abstrata da ação (ou teoria do direito abstrato de agir), devida ao alemão Heinrich Degenkolb e ao húngaro Alexander Plósz, pela qual o direito de ação seria, pura e simplesmente, o direito de provocar a atuação do Estado-juiz.

Seria a ação o direito de se obter um provimento jurisdicional, qualquer que seja seu teor, enquanto direito inerente à personalidade, sendo certo que todos tem o direito de provocar o Poder Judiciário, a fim de que este exerça seu munus constitucionalmente previsto. É, logo, direito público subjetivo, sendo, ainda, abstrato e autônomo.

A teoria atualmente predominante entre nós é a eclética da ação, gestada pelo italiano Enrico Tullio Liebman, que viveu durante anos no Brasil, na década de 1940.

Por tal teoria, também de natureza abstrata, existiria uma categoria estranha ao mérito da causa - as condições da ação - que serviriam como requisitos de existência do direito de ação.

De acordo com Liebman, o direito de ação só existirá, se o autor preencher tais "condições", pena de ocorrer o fenômeno da "carência de ação", com o processo sendo julgado extinto, sem julgamento de mérito.

Em nosso ordenamento jurídico, tal teoria está expressamente positivada no art. 267, VI, do Código de Processo Civil de 1973.

Com o passar dos anos, tal teoria sofreu algumas alterações, aonde as condições da ação deixaram de ser requisitos de existência para se tornar requisitos do legítimo exercício do direito de ação. Esta versão da teoria eclética é defendida por José Carlos Barbosa Moreira e Hélio Alexandre Freitas Câmara construiu uma formulação ecletista própria sobre a "ação", que, ao invés de ser um direito subjetivo, seria um poder jurídico, já que entre seu titular e o Estado inexiste conflito de interesses, marca registrada dos direitos subjetivos.

Segundo reverenciado processualista, as "condições da ação" não dizem respeito propriamente à ação, uma vez que esta