Testamentos em geral e a capacidade e incapacidade de testar

Introdução:

De acordo com Flávio Tartuce, o testamento é “negócio jurídico unilateral, personalíssimo e revogável, pelo qual o testador faz disposições de caráter patrimonial ou não, para depois de sua morte”. Por ser ato individual e personalíssimo, não se admite testamento em conjunto ou por procuração, sob pena de nulidade do ato.

1- Dos testamentos em geral e da capacidade e incapacidade de testar:

Condição primordial para testar é a capacidade da pessoa. Há, no entanto, regras especiais, adstritas ao testamento, e que não coincidem totalmente com aquelas que tratam da capacidade jurídica em geral e estabelecida para quaisquer pessoas. Nesta parte, a capacidade civil plena para os atos da vida civil é alcançável aos dezoito anos, enquanto a capacidade relativa verifica-se aos dezesseis anos.

O Código Civil, ao tratar do testamento, parte por excluir quem não possui a capacidade civil, exceto quanto aos maiores de dezesseis anos, e quem não tiver o pleno discernimento ao fazê-lo. Por decorrência, todas as demais pessoas podem testar. O art. 1.860 do CC, em versão parcialmente diferente do art. 1.627 do Código revogado, indica os que não possuem capacidade para o ato: “Além dos incapazes, não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento”.

Completa o parágrafo único, no que constitui uma exceção ao caput do dispositivo: “Podem testar os maiores de 16 (dezesseis) anos”. A capacidade testamentária constitui a regra, e a incapacidade a exceção, o que vale dizer que, afora as pessoas que a lei expressamente proíbe, todas as demais podem fazer testamento válido.

As incapacidades, de acordo com a descrição do art. 1.860 (art. 1.627 do Código anterior), merecem considerações especiais. Os incapazes são aqueles arrolados no art. 3º do Código Civil (art. 5º do Código revogado), e que se constituem dos seguintes: I – os menores de dezesseis anos; II – os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III – os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

Também não poderão testar aqueles que, apesar de juridicamente capazes, não tiverem pleno discernimento (art. 1.860 do CC). Assim alargam-se as situações de incapacidade. Como é cediço, as incapacidades em razão de doenças ou vícios (drogas, álcool), necessitam de declaração judicial, ou seja, seu reconhecimento não é automático.

Os índios, os condenados criminalmente, os ausentes, o falido, o insolvente e o pródigo permanecem capazes para testar. Mas se procedam algumas observações.

2- Das formas ordinárias de testamento:

No sistema brasileiro há três espécies de testamento ordinário: o público, feito perante o tabelião; o cerrado, também chamado místico, que é feito sigilosamente pelo testador, que o submete à aprovação do oficial público; e o particular, que é escrito pelo testador, na presença de três testemunhas que, após a morte daquele, devem reconhecer em juízo o instrumento e confirmar seu conteúdo.

Cada um destes testamentos oferece algum aspecto vantajoso para o testador e apresenta, por igual, algum inconveniente. Os testamentos ordinários ou comuns, podem ser feitos em qualquer circunstância, por pessoas que possam testar, e, por outro lado, os testamentos especiais, em situações extraordinárias e se caracterizam pela dispensa de formalidades exigidas para a validade dos ordinários. O testamento especial tem cabimento apenas quando, ainda nas circunstâncias extraordinárias, não haja efetiva possibilidade de fazer o testamento comum.

Distinguem-se, ainda: as formas ordinárias das especiais pelo prazo de eficácia. Os testamentos ordinários conservam seu potencial de eficácia até a abertura da sucessão, a menos que tenham sido revogados ou declarados caducos. Os testamentos especiais ficam sem efeito após o decurso de certo prazo, contado de sua realização.

3 - Testamento particular:

O testamento particular é o escrito e assinado pelo próprio testador e lido em voz alta perante três testemunhas idôneas, que também o assinam (RTJ, 61:99; EJSTJ, 4:73 e 10:104; RT, 300:735 e 353:421; RSTJ, 98:246).

De acordo com o artigo 1.876, do Código Civil, exige-se para a feitura do testamento particular: a) redação e assinatura de próprio punho do testador, não se admitindo assinatura a rogo. Pode ser datilografado ou escrito mediante processo mecânico, caso em que não poderá conter rasuras ou espaços em branco; b) intervenção de três testemunhas, além do testador, que deverão presenciar o ato; c) leitura do testamento pelo testador perante as testemunhas, que logo em seguida o assinarão.

Nada impede que o testamento particular seja escrito em língua estrangeira, desde que todas as testemunhas que o assinem compreendam o idioma (art. 1.880, do CC). As testemunhas instrumentárias deverão depor, na audiência destinada à leitura e publicação do testamento particular, sobre a sua autenticidade, sendo inquiridas a respeito de seu conteúdo e de suas próprias assinaturas, bem como a do testador. Bastará, para confirmar o testamento, que reconheçam suas assinaturas, a do testador e a veracidade do ato.

Se faltarem testemunhas por morte ou ausência, o testamento não poderá ser confirmado, perdendo a eficácia jurídica no que atinja às disposições patrimoniais. Mas, se pelo menos uma delas sobreviver e reconhecer o testamento, este poderá ser confirmado se, a critério do magistrado, houver prova suficiente de sua veracidade.

O testamento particular constitui a modalidade mais fácil de dispor dos bens por ato de última vontade, não havendo a intervenção do oficial público ou tabelião, mas depende da publicação em juízo para adquirir o valor, o que significa mais uma confirmação. Inquiridas as testemunhas, poderão os interessados, no prazo comum de cinco dias, manifestar-se sobre o testamento. Se as testemunhas forem contestes, sobre o fato da disposição, ou, a menos, sobre a leitura perante elas, e se reconhecerem as próprias assinaturas, assim como a do testador, será confirmado o testamento.

É indispensável que o testador elabore e redija o testamento particular. A lei não permite que terceira pessoa substitua o testador na redação e na assinatura. Daí reserva-se esta modalidade apenas àqueles que sabem escrever, isto é, que não sejam simplesmente alfabetizados. Cumpre que saibam expressar o pensamento e a vontade pela escrita. No testamento, devem constar, no mínimo, três testemunhas, assinando o ato juntamente