Direito Penal - Parte Geral

MÓDULO I

DIREITO PENAL

Da Aplicação da Lei Penal

Professor Fernando Capez

1. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

1.1. Introdução

“Art. 1º Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.”

Esse princípio foi reconhecido pela primeira vez em 1215, na Magna Carta, por imposição dos barões ingleses ao Rei João Sem-Terra. Seu artigo 39 previa que nenhum homem livre poderia ser submetido à pena não cominada em lei local.

Previsto também na Constituição Federal em seu artigo 5.º, XXXIX, tem por finalidade servir como garantia política ao cidadão contra o arbítrio estatal (freio à pretensão punitiva estatal).

A doutrina majoritária o considera sinônimo do princípio da reserva legal. Discordamos desse posicionamento, pois estendemos que o princípio da legalidade compreende dois princípios distintos: o da reserva legal e o da anterioridade.

1.1.1. Princípio da reserva legal

Não há crime sem lei que o defina, nem pena sem cominação legal. Somente a lei pode descrever crimes e cominar penas.

Podemos estudar o princípio da reserva legal sob dois aspectos:

a) Formal

• Reserva absoluta da lei: somente a lei no sentido estrito da palavra, emanada e aprovada pelo Poder Legislativo, por meio de procedimento adequado, poderá criar tipos e impor penas. A medida provisória, embora tenha força de lei, não é lei, pois não nasce no Poder Legislativo, logo, não pode veicular matéria penal. A Constituição Federal veda a adoção de medida provisória sobre matéria relativa a Direito Penal (artigo 62, § 1.º, inciso I, alínea “b”). Lei delegada também não pode abordar matéria penal, uma vez que o artigo 68, § 1.º, inciso II, da Constituição Federal, determina que não serão objeto de delegação as matérias referentes a direitos individuais.

• Taxatividade: refere-se à necessidade da lei descrever o crime em todos os seus pormenores. A descrição da conduta criminosa deve ser detalhada e específica. A lei não pode conter expressões vagas e de sentido equívoco, uma vez que fórmulas excessivamente genéricas criam insegurança no meio social, pois dão ao juiz larga e perigosa margem de discricionariedade. Essa proibição, entretanto, não alcança os crimes culposos, pois seria impossível ao legislador pormenorizar todas as condutas humanas ensejadoras da composição típica. Por isso, os tipos culposos são denominados tipos abertos e excepcionam a regra da descrição pormenorizada (quase todos os tipos dolosos são fechados).

• Vedação ao emprego da analogia: o princípio da reserva legal proíbe o emprego da analogia em matéria de norma penal incriminadora. Essa é a analogia in malam partem. Não é vedado, entretanto, o uso da analogia in bonam partem, pois favorece o direito de liberdade, seja com a exclusão da criminalidade, seja pelo tratamento mais favorável ao réu. Exemplo de analogia in bonam partem: O Código Penal, no artigo 128, inciso II, não pune o aborto praticado por médico se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido do consentimento da gestante ou de seu representante, se incapaz. O médico, por analogia, também não deve ser punido se a gravidez resultar de atentado violento ao pudor. Observação: alguns doutrinadores entendem que esse exemplo se trata de interpretação extensiva.

b) Material

O tipo penal exerce também uma função seletiva, pois é por meio dele que o legislador seleciona, entre todas as condutas humanas, as mais perniciosas à sociedade. Em um tipo penal não podem constar condutas positivas que não representam qualquer ameaça à sociedade. Suponhamos, por exemplo, fosse criado o seguinte tipo penal: sorrir abertamente, em momentos de felicidade – pena de seis meses a um ano de detenção. Formalmente, estariam preenchidas todas as garantias do princípio da reserva legal. Esse tipo, entretanto, é inconstitucional, pois materialmente, a conduta incriminada não apresenta qualquer ameaça à sociedade. Nesses casos, o Poder Judiciário deve exercer controle de conteúdo do tipo penal, expurgando do ordenamento jurídico leis que descrevam como crimes fatos que não sejam materialmente nocivos à sociedade. O exercício deste controle pressupõe a aplicação de três princípios:

• Adequação social: de acordo com este princípio, não podem ser considerados criminosos fatos socialmente adequados, condutas aprovadas pela coletividade (exemplo: jogador de futebol que machuca o adversário). Existem alguns obstáculos à aplicação deste princípio:

- costume não revoga lei: ainda que leve a norma penal ao desuso, não pode revogá-la (artigo 2.º, caput, da Lei de Introdução ao Código Civil);

- não cabe ao Poder Judiciário avocar para si a função típica do Poder Legislativo.

• Insignificância: aplica-se aos chamados “delitos de bagatela”. Assenta-se no brocardo de minimis non curat praetor e na conveniência da política criminal. O tipo penal cuida do bem jurídico e da proteção do cidadão assim, se o delito for incapaz de ofender o bem jurídico, não haverá como enquadrá-lo no tipo. O princípio da insignificância não deve ser confundido com o princípio da adequação social, pois um fato pode ser insignificante, em face de sua escassa lesividade, mas ser inadequado à sociedade. Atenção: Esse princípio não deve ser adotado nos concursos de ingresso à carreira do Ministério Público, pois sendo este fiscal da lei, posiciona-se no sentido de que uma vez praticada a infração penal, mister se faz o cumprimento da lei. Observe-se, ainda, que bagatela refere-se ao pequeno valor da coisa, o que desconfigura, por conseguinte, o fato típico mediante a aplicação do princípio da insignificância. Cumpre observar, no entanto, que se a infração for de menor potencial ofensivo, deve incidir a Lei n. 9.099/95 – Lei dos Juizados Especiais Criminais.

• Alteridade: não podem ser punidas condutas que não lesionem outras pessoas, ou seja, que não transcendam a figura do infrator. Exemplos: tentativa de suicídio, uso pretérito de droga (a Lei n. 6.368/76, no artigo 16, visa reprimir a detenção da droga, pelo risco social que ela representa).

1.1.2. Princípio da anterioridade

Não há crime sem lei “anterior” que o defina, nem pena sem prévia cominação