Toque de recolher

O “toque de recolher” é o nome que acabou sendo atribuído a uma decisão da Vara da Infância e Juventude da Comarca de Fernandópolis , Estado de São Paulo, proferida, primeiramente, em agosto de 2005. Não é uma lei municipal, como alguns mencionam.

A decisão judicial contém, em resumo, a seguinte determinação: As Polícias (Civil e Militar) e o Conselho Tutelar devem recolher crianças e adolescentes – desacompanhados dos pais ou de adulto responsável – em situações de risco (por exemplo, menores de 18 anos, pelas ruas, em contato com bebidas alcoólicas, drogas ou prostituição), encaminhando-os aos pais, imediatamente, como medida de proteção, mediante advertência; isso, sem prejuízo de outras providências, como a responsabilização dos pais, por multas, em caso de reiterada negligência, e o tratamento de menores viciados em drogas. Além disso, desde o início, emitiu-se uma recomendação pública para que os pais não deixem seus filhos menores, sozinhos, nas ruas ou outros lugares perigosos, depois das 23 horas.

O termo “toque de recolher” não consta dos processos judiciais de Fernandópolis. Acredita-se que tal denominação surgiu devido à recomendação judicial, desde 2005 e até o presente, para que os menores de 18 anos não permaneçam sozinhos, principalmente nas ruas, depois das 23 horas, quando as rondas de fiscalização são mais frequentes (isso porque, altas horas da noite, são mais comuns as ocorrências de situações de risco). E as operações noturnas da força-tarefa, como se constata ao longo do tempo, acabaram inibindo a presença, nas ruas, de menores desacompanhados, o que pode ter contribuído para a nomenclatura da medida como “toque de recolher”.

A Associação dos Amigos da Cidade de Fernandópolis, em abril de 2009, decidiu dar outro título à medida judicial, chamando-a de “toque de acolher”. O que, de fato, parece mesmo mais apropriado, em razão da essência da medida judicial que é a proteção e a prevenção aos menores de 18 anos, tirando-os das ruas, quando em risco, inserindo-os junto à família, ou evitando que eles ingressem nas situações de perigo.

As medidas tomadas pelos juízes das cidades, não vinga o argumento de que o “toque de recolher” significa privação indevida da liberdade de locomoção. Conforme o inciso I do art. 16 do ECA, o direito à liberdade de ir e vir nos logradouros públicos e espaços comunitários não é absoluto, estando seu exercício condicionado à obediência das restrições legais. A título exemplificativo reporte-se ao art. 82 da Lei nº 8.069/90, onde se encontra a proibição de hospedagem de menor em “hotel, motel, pensão ou estabelecimento congênere, salvo se autorizado ou acompanhado pelos pais ou responsável”. Percebe-se, assim, que a limitação à liberdade do menor não é exclusivamente imposta por ocasião da aplicação de medidas socioeducativas, mas sempre que se mostrar imprescindível à proteção integral da criança e do adolescente, tendo em vista sua peculiar condição de seres em desenvolvimento físico e psíquico.

De fato, a redação do inciso V do parágrafo terceiro do art. 227 da CF/88 dá margem a este raciocínio, na medida em que obriga a obediência aos critérios de “brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade;”. Restringir a livre circulação de crianças e adolescentes deve ser um ato fundamentado, portanto, no respeito ao saudável crescimento infanto-juvenil, tendo em vista as peculiaridades da comunidade na qual o infante e o jovem estejam, por ventura, inseridos.

As portarias que instituem o “toque” não são ilegais porque possuem um caráter preventivo, no sentido de garantir que crianças e adolescentes não sejam expostos a situações de risco, conforme aduz o juiz da comarca de Fernandópolis, Evandro Pelarin (2009). Para ele o elemento preventivo do “toque” é justamente o que não o torna propriamente uma medida de privação da liberdade. O ato de abordar nas ruas meninos e meninas em situação de risco, conduzindo-os para suas casas em seguida, juntamente com recomendação dirigida aos pais ou responsáveis é cumprir o mandamento da proteção integral, garantindo que crianças e adolescentes tenham "desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade" (art. 3.º da Lei nº 8.069/90).

Reza o art. 70 do ECA: “É dever de todos prevenir a ocorrência de ameaça ou violação dos direitos da criança e do adolescente”. A atuação do juiz não pode restringir-se, portanto, aos casos em que já se verifica a violação aos direitos infanto-juvenis; indo mais além, cabe à autoridade judiciária garantir, dentro da sua competência, a maior redução possível da exposição infanto-juvenil a situações que atentem contra o seu saudável crescimento físico e mental.

Aliás, tocando na questão da competência, embora não esteja inserido expressamente no rol do art. 149 do ECA, existe sim a permissão legal para a instituição do toque, tendo-se em conta como a Lei nº 8.069/90 deve ser interpretada. Diz o art. 6º:

Art. 6º - Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento.

Não se deve considerar, pois, que a intenção do legislador fosse a de elencar taxativamente as hipóteses em que se permitem a edição de portarias e alvarás, conforme entende Denilson Cardoso de Araújo (2008). A Lei 8.069/90 deve ser submetida a uma interpretação de cunho sistêmico, tendo em vista a própria lógica jurídica de que nenhum dispositivo