Viso Prévio

Aviso Prévio

Aviso prévio é a comunicação da rescisão do contrato de trabalho por uma das partes, ou seja, empregador ou empregado, que decide extingui-lo, com a antecedência que estiver obrigada por força de lei.

Pode-se conceituá-lo, também, como a denúncia do contrato de trabalho por prazo indeterminado, objetivando fixar o seu termo final.

Assim, o aviso prévio tem por finalidade evitar a surpresa na ruptura do contrato de trabalho, possibilitando ao empregador o preenchimento do cargo vago e ao empregado uma nova colocação no mercado de trabalho.

O Aviso Prévio possui duas modalidades: o trabalhado e o indenizado.

Trabalhado: Será trabalhado quando a parte comunicante deixar claro que haverá prestação de serviços durante o período de trinta dias, ou mais, conforme o tempo de vigência do contrato de trabalho. Visto que esta modalidade é a regra geral.

Indenizado: Será Indenizado quando a parte comunicante não avisar com a antecedência de 30 dias ou mais o encerramento do contrato, deixando claro, com sua atitude que não haverá a prestação de serviços no período exigido pela lei.

A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.

Quando houver falta de aviso prévio por parte do empregado dará ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo.

O aviso prévio é então considerado como indenizado, sendo a exceção à regra.

Deste modo, o aviso prévio proporcional já era um direito do trabalhador previsto na Constituição Federal desde 1988, com o mínimo expresso de 30 dias, porém deixava sua regulamentação à lei ordinária, que demorou 23 anos para ser promulgada.

De acordo com a Lei 12.506/2011 o trabalhador com até um ano de emprego que for dispensado sem justa causa terá direito a 30 dias de aviso prévio, ou indenização correspondente, sendo que esse tempo será aumentado em 3 dias para cada ano adicional de serviço prestado, tendo um o limite de até 60 dias de acréscimo, ou seja, 90 dias de aviso prévio no total.

Dessa forma, foi alterado o regime do aviso prévio fixo em 30 dias, previsto no artigo 487, II da CLT, estipulando-se agora uma forma variável, a proporcionalidade por tempo de serviço, como forma de uma contrapartida à dedicação do trabalhador à empresa.

Tentaremos esclarecer os pontos controvertidos sobre o regime do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, com o objetivo de elucidar tanto empresas quanto trabalhadores dos direitos e deveres provenientes da nova lei. Vejamos:

• Aplicação da regra de acréscimo de 3 dias por ano de serviço

A Lei 12.503/2011 estipula que a proporcionalidade do aviso prévio prevista no artigo 7º, XXI da Constituição, passa a ser computada a partir do primeiro ano de contrato do empregado, de forma que, para contratos com prazos inferiores a esse, aplica-se o mínimo constitucional de 30 dias. Assim, depois de completar um ano no emprego, o trabalhador terá direito ao acréscimo de 3 dias ao aviso prévio por ano de serviço prestado, com a limitação de que não ultrapassem 60 dias de acréscimo.

Por exemplo: um empregado com 2 anos completos de trabalho na empresa terá direito a 33 dias de aviso prévio; um empregado com 3 anos de trabalho terá direito a 36 dias; e assim sucessivamente até que para 21 anos ou mais de serviço prestado o empregado terá direito a 90 dias de aviso prévio.

• Titulares do direito ao aviso prévio proporcional

Com a entrada em vigor da Lei 12.506/2011, não ficou claro se aviso prévio proporcional nela previsto é direito apenas do empregado ou também do empregador, nos casos de rescisão imotivada do contrato de trabalho.

A vertente atualmente dominante defende a dualidade do regime, ou seja, duas formas de duração do aviso prévio: se devido pelo empregador, a duração será variável e dependerá do tempo de serviço, nos termos da nova lei; se devido pelo empregado, a duração é fixa, prevista no artigo 487 da CLT, de 30 dias.

Cumpre ressaltar que esta é a posição do MTE, presente no Memorando Circular n. 10 da Secretaria de Relações do Trabalho, de forma que a melhor opção para as empresas neste momento é conceder a proporcionalidade ao trabalhador na sua dispensa, mas exigir apenas 30 de aviso prévio do empregado que pedir demissão.

• Cômputo da proporcionalidade e do acréscimo de 3 dias

O termo “por ano de serviço” utilizado pela lei como critério para o acréscimo de 3 dias ao aviso prévio gerou bastante dúvida, já que não se sabia se esses 3 dias deveriam ser computados logo ao término do primeiro ano de serviço, ou se somente após completo o ano a mais na empresa, e mesmo se esses dias poderiam ou não ser fracionados.

Predomina a interpretação de que a expressão “por ano de serviço” refere-se ao acréscimo dos 3 dias ao fim de cada ano plenamente completado. Dessa forma, devem ser incluídos no direito ao aviso prévio do empregado apenas os anos decorridos de serviço, ignorando os dias ou meses trabalhados restantes.

Este é também o entendimento constante no memorando interno da MTE, que declara que “o acréscimo de 3 (três) dias por ano de serviço prestado ao mesmo empregador, computar-se-á a partir do momento em que a relação contratual complete dois anos”.

• Aplicação da lei no tempo

A Lei 12.506/2011 não pode retroagir, com base no artigo 5º, XXXVI da Constituição e, portanto, não se aplica a contratos de trabalho extintos antes de 11 de outubro de 2011, nem a contratos em que o aviso prévio indenizado já havia sido pago antes da referida data, pois a relação contratual foi extinta antes da promulgação da lei.

Assim, a nova lei só se aplica aos contratos que estavam em vigor na data de sua vigência e em contratos firmados