ÉTICA NO DIREITO

ARTIGO DE OPINIÃO:

Em sua opinião, o direito é uma simples técnica, um conjunto de normas positivadas, ou seria também ou apenas sofreria um reflexo da moral e da ética que permeiam a Sociedade? E a filosofia possui alguma importância nesse processo, ou seja, para a formação do direito enquanto ciência?

Direito é uma técnica, uma das mais delicadas, das mais complexas que o homem já criou. É evidente que não se pode trafegar no campo do Direito sem uma boa competência técnica, mas a técnica é mero instrumento; ela é neutra quanto aos valores, ela pode servir à vida, como pode servir à morte. É impossível tentar reduzir o Direito a uma mera técnica, pois dessa forma ele fica completamente sem rumo (Fábio Konder Comparato, O direito como parte da ética). O homem além de ser um ser social também é um ser moral, e neste objetivo a ética e o direito assumem grande relevância.

Quanto à ética pode-se dizer que é a ciência humana que estuda o comportamento moral humano em sociedade na busca do bem comum. A moral não é ciência - é parte do conhecimento - sendo mais ampla que a ética e do que o próprio direito, atuando sem qualquer comprometimento com o rigor científico.

A seu turno, o direito é uma ciência humana, ou ainda como querem alguns, ciência social aplicada, que se externaliza pela assunção do fato sócio-jurídico, onde a conduta antijurídica é punida pelo Estado. Em verdade, o direito exige método, objeto e princípios próprios, aptos a serem validados universalmente.

A propósito, a universalidade do direito não se dá por sua vertente positivada, antes tal característica se origina a partir do chamado direito natural. Desta forma, o direito e a ética se assemelham pelo fato de ambos estarem no rol das ciências humanas, com manifestação na seara do dever ser.

Assim como o direito, a ética também é parte do conhecimento científico e deste modo também possui metodologia, objeto de estudo e princípios próprios atuando em qualquer parte, sem limitação geográfica, donde surge sua validade universal.

Todo conteúdo ético é moral, quando falamos de ética falamos necessariamente de moral. A moral não tem preocupação ou compromisso com a norma, a ética e o direito sim. A ética é normativa, é utilitária, pragmática, e objetiva. O direito do mesmo modo se manifesta em regra através de normas escritas ou consuetudinárias em execeção.

A moral é mais ampla que o direito, todavia nem todo conteúdo jurídico é necessariamente moral. Entende-se que o direito positivo é um reflexo do direito natural. É certo ainda que o direito positivo é a base do chamado codicismo, onde o que interessa é o que está posto, o que está colocado na norma jurídica.

Para o positivismo jurídico prevalece o direito enquanto norma jurídica estatal, enquanto para o direito natural o que prevalece é o direito advindo não do Estado, mas, da sociedade, numa compreensão segundo a qual o direito já existia antes mesmo da criação do Estado. É preciso reconhecer que a atuação do Estado tem sido valiosa na produção e validação da norma que regerá a sociedade e o as próprias instituições estatais.

O positivismo jurídico influenciou o direito no sentido de normatizá-lo, o que vale é o direito enquanto norma e produzido pelo Estado, desconsiderando-se como jurídico tudo o que não se amolde a tal máxima. No que se refere ao positivismo sua atenção se converge apenas para o ser do direito, para a lei, independentemente de seu conteúdo. Identificando o direito com a lei, o positivismo é uma porta aberta aos regimes totalitários, seja na fórmula comunista, fascista ou nazista. (NADER, 2006)

Entendo que é razoável afirmar que a influência do positivismo sobre a moral faz nascer a ética, posto que esta nada mais é que a exteriorização da moral através de normas. Assim como a moral, a ética também poderá operar mediante interface com o direito, posto que existe influência da moral sobre o direito e isto notadamente também se reflete sobre a ética. Posso assim referir à moral como bem próxima ao direito natural, enquanto a ética estaria bem mais ligada ao direito positivo, assim sendo, é fácil concluir que moral positivada nada mais é do que ética.

Não há como falar em ética profissional sem falar em Filosofia, pois a Ética é um ramo da filosofia, que teve como criador Aristóteles, denominado “O Pai da Ética”, filósofo que viveu no século VII a.C. e discípulo de Platão.

A Filosofia do Direito é uma parte da Filosofia Geral que se dedica a desvelar os fenômenos da Ciência do Direito, preocupando-se sobre tudo com a questão ética do Direito, buscando os fundamentos deste para o benefício do homem. Com isto a Filosofia do Direito se constitui como uma constante investigação crítica do fenômeno jurídico. É visto como um ordenamento que serve para se atingir determinado valor. Este valor varia de filósofo para filósofo. Kant, por exemplo, pensa que o direito deve realizar o valor “liberdade”. Para Kant:

“... o direito é o conjunto das condições por meio das quais o arbítrio de um pode entrar em acordo com o arbítrio de outro, segundo uma lei universal da liberdade.”

Diferentemente de Kant, São Tomás de Aquino define o direito em função do bem comum. Para ele, a lei de um tirano, que exerce o poder para a própria vantagem pessoal e não para o bem comum, não é uma lei verdadeira. Vimos, assim, que os valores variam de acordo com o filósofo que formula a definição do que é o direito. Entretanto, uma das mais tradicionais definições do direito é àquela que o relaciona com o valor justiça. Esta definição já é encontrada em Aristóteles, com a identificação entre direito e justiça atingindo inclusive o plano lingüístico, onde direito é indicado por dikaion, que significa, propriamente, justo.

O direito é realidade universal. Onde quer que exista o homem, existirá o direito como expressão de vida e conveniência. É exatamente por ser o direito fenômeno universal que é ele suscetível de indagação filosófica, pois, a filosofia não pode cuidar se não daquilo que tenha sentido universalmente válido. Falar em vida humana é falar também em direito, daí se evidenciando os títulos existenciais de uma filosofia jurídica. A filosofia do direito deve refletir-se, na mesma necessidade de especulação do problema jurídico de suas raízes, independentemente de preocupações imediatas de ordem prática.

Enquanto o jurista constrói