Ética No Direito

Questão jurídica das mais temerárias e que impulsionadora de acirrados e acalorados debates é o da legalidade ou não do aborto de fetos anencéfalos.

A anencefalia é uma má-formação que se caracteriza pela ausência total ou parcial do encéfalo (cérebro). Nos fetos, ela acarreta invariavelmente a morte em pouquíssimo tempo após o parto. Diante disso, façamos a seguinte pergunta: é válido exigir que a gestante leve ao fim uma gravidez que sabe que resultará num filho natimorto?Esse questionamento fundamenta a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 54, em trâmite junto ao Supremo Tribunal Federal, na qual se discute a possibilidade jurídica ou não do aborto de fetos anencéfalos.Há dois direitos fundamentais que devem ser levados em consideração para que a discussão seja desenvolvida: o direito à vida do feto e o direito à dignidade da pessoa humana da gestante. Duas posições gerais também são formadas: uma em defesa da legalidade do aborto em tais casos e outra que defende a ilicitude desse ato.Entendo que o ordenamento jurídico brasileiro, da maneira que está instituído, não obriga a gestante a levar até o final uma gravidez que sempre resultará em expectativa de vida frustrada, isto significante da morte do nascituro. Fundamento minha posição em um dos elementos constitutivos da culpabilidade, que é, por sua vez um dos elementos constitutivos do crime (ou mero pressuposto da pena como defende parte da doutrina). Referido elemento é a exigibilidade de conduta diversa ao agente (in casu, à gestante).O Direito não cobra atitudes heróicas ou sobre-humanas de ninguém. Pois bem, exigir que uma mulher obrigatoriamente deva conduzir a gestação de um feto que sabe de antemão que nascerá morto é uma cobrança sobre-humana, sem respaldo jurídico. Por outro lado, se a gestante desejar livre e conscientemente conduzir normalmente a gestação, também não se deve exigir o contrario de si; e mais, deve-se proteger tal intuito, até mesmo pela inobservância da possível fatalidade instantes depois da vinda do nascido ao mundo.

Por isso não concordo com as opiniões sobre o assunto em que defendem na sua totalidade o aborto do anencefalo por terceiros sem ao menos dar-lhe a oportunidade de lutar peça vida e nem levar em conta a vontade de seus genitores. Embora ao fim eu também defenda a legalidade do aborto de fetos anencéfalos, baseado na argumentação em outro elemento constitutivo do crime: a tipicidade (e não a culpabilidade). Diz que o fato é materialmente atípico.

Para si, o fato seria atípico em virtude da ausência de desvalor do resultado; de acordo com o seu ponto de vista, o aborto de feto anencéfalo não seria intolerável, pois mesmo com má formação cerebral, o feto é um pulso de vida, que mexe com a composição físico-mental da gestante, de modo que um aborto praticado sem o seu consentimento fatalmente acarretaria em desconfortos e sofrimentos terríveis à mãe, aos seus familiares, aos seus amigos, etc. Entendo que o aborto só seria aceito com o consentimento dos genitores.