Aborto em aneencephalus

1. Aborto em Anencefalos

Neste capitulo será discorrido desde a origem do aborto junto á seu conceito até a realidade atual deste em fetos anencéfalos, acompanhado do posicionamento da jurisprudência brasileira em relação á mulher e o seu feto, com diversas controversas por ser um assunto delicado, cujo, interfere na estrutura da sociedade, obtendo divergentes entendimentos, onde todos os profissionais, sobre este tema, tentam entrar em um consenso de forma ética.

1.1 - ORIGEM DO ABORTO

A prática ou não do aborto sempre foi um assunto constantemente discutido por estudiosos de todas as épocas. As controvérsias sobre o exato momento da concepção, pressuposto fundamental para o aborto, acarretou na permissão do aborto do feto inanimado, sem alma, na Grécia antiga.

Há mais de dois milênios o aborto foi tratado por Aristóteles por motivo demográfico, estabelecendo a prática do aborto desde que antes de se produzir no embrião a sensibilidade e a vida.

Assim, o mesmo entendimento perdurou na Idade Media, conforme expôs Flávio Monteiro de Barros:

O direito canônico da Idade Média distinguia o feto animado e o feto

inanimado. Entendia-se que a alma penetrava no feto a partir de 40 ou 80 dias após a concepção, conforme fosse do sexo masculino ou feminino. Santo Agostinho, inspirado em Aristóteles, incentivava essa distinção, que apenas incriminava o aborto contra feto animado, isto é, que já tivesse recebido a alma (BARROS, 1997, p. 61).

A propagação da prática do aborto na Antiguidade, portanto, se deu na dúvida pelo momento de surgimento da alma no corpo humano, o que tornaria o ser completo.

No âmbito religioso, as discussões não foram diferentes, pois em determinado período baseou-se em Aristóteles, com a permissão do aborto em feto inanimado, em outro se proibiu qualquer espécie de aborto.

Explica também Flavio Monteiro de Barros:

Em 1588, o Papa Sisto V pôs termo a essa distinção, aplicando para o aborto as mesmas penas do homicídio, qualquer que fosse a idade do feto. Entretanto, com o Papa Gregório XIX, em 1591, a distinção veio novamente à tona, punindo apenas o aborto contra feto animado, com penas atenuadas, situação que perdurou até 1869, quando o Papa Pio IX proibiu qualquer tipo de aborto, pouco importando a idade do feto (BARROS, 1997, p 61).

No período clássico do direito Romano o aborto não era considerado crime, pois o feto fazia parte do ventre materno, sendo apenas considerado ilícito contra a mulher, o aborto praticado sem o consentimento da gestante. Por volta dos anos 20 depois de Cristo o aborto passou a ser considerado crime com a dinastia do Imperador Septímio que punia os praticantes como o venefício.

A Igreja Católica, por sua vez, sempre firmou posição contrária ao aborto, através de várias encíclicas papais. Os Papas João Paulo I e João Paulo II excomungaram a prática de forma efusiva, condenando, inclusive, o aborto em casos de estupro e o denominado aborto terapêutico. A idéia de destruição da vida em formação foi sedimentada pela religião cristã, que sempre almejou pela criminalização e proibição incondicional da prática. No Brasil após a colonização as tribos indígenas possuíam estágios de evolução antagônicos entre si, e tudo que se entendia sobre Direito, principalmente na área Penal, baseava-se nos costumes que tinham como alicerce a lei do talião. O Livro V das Ordenações do Reino foi onde o Direito Penal brasileiro se amparou desde o seu descobrimento até a sua independência.

Apesar das Ordenações Afonsinas vigorar no descobrimento do Brasil elas não chegaram a influir, ressalvando apenas as normas que foram adaptadas para a legislação Manuelinas.

Conforme relata José Henrique Pierangelli:

Quando o Brasil foi descoberto, vigoraram as Ordenações Afonsinas, que foram mandadas compor por D. João I. O trabalho, executado sob a influência do direito romano e do direito canônico, foi concluído em 1446, tendo nele trabalhado o Mestre João Mendes, que após longos anos de compilação, não pode terminá-lo, e o jurista Rui Fernandes. D. Manuel, o Venturoso, pretendendo dotar o país de uma legislação mais perfeita, talvez até por vaidade, incumbiu os juristas Rui Boto, Rui da Grã e João Cotrim desse trabalho, vindo a obra ser impressa em 1512 e após ser revisada por outros juristas, foi em 1521 publicada, com o nome de Ordenações Manuelinas. Finalmente, Felipe II, da Espanha, que reinava em Portugal com o nome de Felipe I, ordenou uma nova estruturação dos velhos Códigos, incumbindo dessa tarefa os desembargadores do Paço, Paulo Afonso e Pedro Barbosa, com a colaboração de Damião e Aguiar e Jorge Cabedo. Revisto o trabalho por outros juristas, foram as Ordenações Filipinas publicadas a 11 de janeiro de 1603, já sob o reinado de Felippe II, de Portugal. Restaurada a

monarquia portuguesa, foram as Ordenações Filipinas revalidadas pela lei de 29 de janeiro de 1643, de D. João IV (PIERANGELLI, 1980, p. 6).

A legislação Criminal no Brasil de 1830 constituía crime apenas o aborto praticado por terceiro, seja ele com ou sem consentimento da gestante, bem como o fornecimento de medicamentos abortivos, permitindo o auto-aborto Esclarece Flávio Augusto Monteiro de Barros:

No Brasil, o Código Criminal de 1830 não punia o auto-aborto. Incriminava apenas o aborto provocado por terceiro, com ou sem o consentimento da gestante, cominando a pena de prisão com trabalho. Outrossim, definia como crime o fornecimento de meios abortivos, ainda que o aborto não ocorresse. O Código vigente manteve-se fiel ao direito anterior. Não prevê, contudo, a atenuação da pena ao aborto honoris causa, isto é, praticado pela mulher que concebeu extramatrimonium para ocultar a desonra própria. Todavia, perfeitamente sustentável, nesse caso, a incidência da atenuante genérica do relevante valor moral, prevista no art. 65, III, a. (BARROS, 1997, p. 61).

A legislação Penal pátria de 1890 passou a considerar como ilícito o aborto praticado pela própria gestante.

O Código Penal brasileiro de 1940 fundou-se em Códigos Europeus,onde a política criminal teve como base as idéias neoclássicas juntamente com o positivismo. Elenca José Henrique Pierangelli:

Em 1964, o Ministro Milton Campos designou uma comissão revisora, da qual fizeram parte