Direito

Título

Introdução ao Estudo do Direito

Número de Aulas por Semana

Número de Semana de Aula

13

Tema

Direito subjetivo

Objetivos

• Apresentar a gênese da construção do conceito de direitos subjetivos;

• Fornecer os elementos caracterizadores relativos à classificação dos direitos subjetivos;

• Estabelecer a distinção entre direitos transmissíveis e intransmissíveis;

• Apresentar as questões relativas à inalienabilidade, sub-rogação e sucessão;

• Analisar a questão específica dos direitos adquiridos;

• Fornecer os conceitos relativos à figura do instituto do direito adquirido;

• Estabelecer a distinção entre direito adquirido, expectativa de direito e abuso de direito;

• Apresentar a forma como se manifesta a tutela constitucional do direito adquirido.

Estrutura do Conteúdo

1. Direito subjetivo

1.1. Conceito;

1.2. Direitos subjetivos transmissíveis e intransmissíveis;

1.3. Direito Adquirido.

2. Direito adquirido

2.1. Conceito;

2.2. Distinção entre expectativa de direito e direito adquirido;

2.3. A tutela constitucional do direito adquirido;

2.4. A figura do abuso do direito.

3. Classificação dos direitos subjetivos

3.1. Direitos absolutos, relativos, patrimoniais (subdivisão), extrapatrimoniais (subdivisão), originários, derivados, principais e acessórios;

3.2. Direitos subjetivos transmissíveis e intransmissíveis;

3.3. A questão da inalienabilidade, da sub-rogação e da sucessão.

Referências bibliográficas:

REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed. 8ª. tiragem. São Paulo: Saraiva, 2009. ISBN 8502041266

Nome do capítulo: Capítulo XX – Modalidades de direito subjetivo

N. de páginas do capítulo: 11

Este conteúdo deverá ser trabalhado ao longo das duas aulas da semana, cabendo ao professor a dosagem do conteúdo, de acordo com as condições objetivas e subjetivas de cada turma.

Segue abaixo um breve resumo sobre a exposição do conteúdo, como sugestão ao professor:

Direito Subjetivo

Generalidades

Enquanto para muitos autores a distinção entre o Direito objetivo e o subjetivo era familiar aos romanos, Michel Villey defende a tese de que para o Direito Romano clássico, o seu de cada um era apenas o resultado da aplicação dos critérios da lei, “uma fração de coisas e não um poder sobre as coisas”. Para o ilustre professor da Universidade de Paris, “o jus é definido no Digesto como o que é justo ( id quod justum est ) ; aplicado ao indivíduo, a palavra designará a parte justa que lhe deverá ser atribuída ( jus suum cuique tribuendi ) em relação aos outros, neste trabalho de repartição ( tributio ) entre vários que é a arte do jurista”.

A ideia do direito como atributo da pessoa e que lhe proporciona benefício somente teria sido claramente exposta no século XIV, por Guilherme de Occam, teólogo e filósofo inglês, na polêmica que travou com o Papa João XXII, a propósito dos bens que se achavam em poder da Ordem Franciscana. Para o Sumo Pontífice, aqueles religiosos não eram proprietários das coisas, não obstante o uso que delas faziam há longo tempo. Em defesa dos franciscanos, Guilherme de Occam desenvolve a sua argumentação, na qual se distingue o simples uso por concessão e revogável, do verdadeiro direito, que não pode ser desfeito, salvo por motivo especial, hipótese em que o titular do direito poderia reclamá-lo em juízo. Occam teria, assim, considerado dois aspectos do direito individual: o poder de agir e a condição de reclamar em juízo.

No processo de fixação do conceito de direito subjetivo, foi importante a contribuição da escolástica espanhola, principalmente através de Suárez, que definiu como “o poder moral que se tem sobre uma coisa própria ou que de alguma maneira nos pertence”. Posteriormente, Hugo Grócio admitiu o novo conceito, também aceito por seus comentaristas Puffendorf, Feltmann, Thomasius, integrantes da Escola do Direito Natural. É reconhecida especial importância à adesão de Christian Wolf ( 1679-1754 ) ao novo conceito, sobretudo pela grande penetração de sua doutrina nas universidades europeias.

A Natureza do Direito Subjetivo – Teorias Principais

1. Teoria da Vontade – Para Bernhard Windscheid ( 1817–1892 ), jurisconsulto alemão, o direito subjetivo “é o poder ou senhorio da vontade reconhecido pela ordem jurídica”. O maior crítico dessa teoria foi Hans Kelsen, que, através de vários exemplos, a refutou, demonstrando que a existência do direito subjetivo nem sempre depende da vontade de seu titular. Os incapazes, tanto os menores como os privados de razão e os ausentes, apesar de não possuírem vontade no sentido psicológico, têm direito subjetivo e o exercem através de seus representantes legais. Reconhecendo as críticas, Windscheid tentou salvar a sua teoria, esclarecendo que a vontade seria a da lei. Para Del Vecchio, a falha de Windscheid foi a de situar a vontade na pessoa do titular in concreto, enquanto que deveria considerar a vontade como simples potencialidade. A concepção do jusfilósofo italiano é uma variante da teoria de Windscheid, pois também inclui o elemento vontade ( querer