Direito Constitucional

10. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais

10.1. Origem e desenvolvimento dos direitos fundamentais

Historicamente, a doutrina subdivide os direitos fundamentais em direitos de primeira, segunda, terceira e quarta gerações, observando a ordem cronológica em foram conquistados pela humanidade.

Os direitos de primeira geração são os direitos civis e políticos, que compreendem as liberdades clássicas oriundas do estado liberal (direito à vida, à liberdade, à propriedade e à segurança). Tais direitos têm por titulares os indivíduos e são oponíveis ao Estado, por isso mesmo são chamados de liberdades negativas, pois visam proteger a personalidade do indivíduo do intervencionismo estatal.

Os direitos de segunda geração, também conhecidos como direitos econômicos, sociais e culturais, surgem nas Constituições Mexicana (1917) e de Weimar (Alemanha – 1919), porém somente se afirmam com o surgimento do “Estado de Bem Estar” na Europa, após a Segunda Guerra mundial. Tais direitos podem ser entendidos como liberdades positivas, pois geram para o Estado a obrigatoriedade da realização de políticas sociais compensatórias, garantido acesso à educação, à saúde, ao pleno emprego, à aposentadoria, à proteção à infância e ao idoso, entre outros.

Os direitos de terceira geração englobam os direitos de fraternidade ou solidariedade, tratando de questões fundamentais para a integração, a paz e o bem-estar dos povos. Entre tais direitos podemos citar a proteção ao meio ambiente, aos consumidores e à autodeterminação dos povos.

Os direitos de quarta geração, que englobam os direitos ao pluralismo democrático e à informação. Segundo Paulo Bonavides, somente através de um processo amplo de conscientização e formação cultural de um povo se torna possível sedimentar as bases da democracia. Sendo assim, de tais direitos surge a necessidade da difusão da informação, da formação de uma mídia qualificada, além da participação da sociedade em defesa do regime democrático e de seus direitos em um mundo globalizado.

10.2. A eficácia horizontal dos direitos fundamentais

Ao lado de uma clássica eficácia vertical dos direitos fundamentais, que obriga ao respeito pelo Poder Público, é possível falar na eficácia horizontal ou privada (“erga omnes”), que cobra cumprimento dos direitos fundamentais nas relações entre particulares. Evidentemente, o efeito dos direitos fundamentais no âmbito privado é diverso e, sob certo aspecto, menos enérgico do que aquele verificado nas relações com o Poder Público. O princípio básico da liberdade não tolera ingerências muito estritas no domínio privado. A contratação de um empregado poderia levar em conta as preferências pessoais do empregador, respeitando-se eventuais simpatias e indisposições que interferem nas relações humanas.

Todavia, já se admite que, onde haja uma disparidade de poder social, à semelhança da diferença de poder entre o Estado e os particulares, devem ser considerados os direitos fundamentais. Por exemplo, é sustentável a tese do cabimento de habeas corpus contra constrangimento de particular, como quando diretor ou médico de hospital privado nega-se a conceder alta a paciente como forma de coagir ao pagamento das despesas . Nas grandes indústrias, os critérios de admissão e demissão de empregados já não podem ser discriminatórios ou arbitrários.

Cada vez mais, os direitos fundamentais cobram cumprimento nas relações jurídicas privadas. A dignidade humana já não tolera violências perpetradas na intimidade do lar, entre os companheiros ou destes para com os filhos, por exemplo. Essa é uma dimensão da eficácia irradiante dos direitos fundamentais, que vem contaminando inclusive a esfera do particular. Contudo, é preciso evitar com bastante cuidado uma excessiva ingerência nesse campo, que poderia conduzir a uma intervenção

A doutrina aponta que a eficácia privada dos direitos fundamentais pode ainda ser considerada como faceta da perspectiva objetiva destes. Com efeito, além de se exigir dos particulares que não violem os direitos fundamentais, pode-se cobrar também deles concurso para a implementação desses direitos. A Constituição brasileira dispõe, para ilustrar, sobre a educação, que é “direito de todos e dever do Estado e da família, (e) será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade” (art. 205); atribui-se o dever de a família, a sociedade e o Estado zelarem pelas crianças e adolescentes (art. 227), bem como pelos idosos (art. 230, caput).

10.3. Os Direitos Fundamentais na CRFB

10.3.1. Os Destinatários dos Direitos Fundamentais na CRFB/88

A Constituição de 88 assegura os direitos fundamentais que relaciona tanto aos brasileiros quanto aos estrangeiros residentes no país. A propósito, cabem três indagações:

1ª) Os direitos e garantias individuais também amparam as pessoas jurídicas ou somente as pessoas naturais se encontram por eles amparadas? Podemos afirmar que alguns preceitos do artigo 5º da CF são aplicáveis tanto às pessoas naturais quanto às pessoas jurídicas (Ex. art. 5º, V, XI, XXVI, entre outros), enquanto em determinadas hipóteses há preceitos exclusivamente aplicados às pessoas jurídicas (Ex. art. 5º, XVIII, XIX, entre outros), enquanto a maioria dos preceitos nele contidos ampara as pessoas naturais (Ex. art. 5º, III, VIII, XIII, entre outros).

2ª) Aos estrangeiros residentes no país são reconhecidos todos os direitos fundamentais ou somente aqueles relacionados pelo artigo 5º, CRFB? Podemos dizer que, em regra, os estrangeiros residentes no país somente se encontram amparados pelos direitos fundamentais compreendidos entre os artigos 5º e o artigo 11º da CRFB, excluindo-se a aplicação daqueles referentes à nacionalidade, aos direitos políticos e aos partidos políticos, compreendidos entre os artigos 12 e 17 da CF. Entretanto, o art. 12, §1º, CRFB, prevê exceção a tal regra, pois admite que os portugueses residentes no Brasil exerçam determinados direitos reservados aos brasileiros, desde que amparados por Tratados de reciprocidade, ou seja, que os brasileiros exerçam tais direitos em Portugal.

3ª) Os estrangeiros não residentes no país, quando legalmente presentes em território brasileiro, estão amparados pelos direitos fundamentais? Podemos observar uma divergência doutrinária sobre o assunto.

• A primeira corrente sustenta que os estrangeiros não residentes estão excluídos da proteção conferida pelo artigo 5 º da CF, pois foram excluídos