Direitos Humanos

TEXTO 1. “Colocação do problema e distinções nas searas conceitual e terminológica”

O termo eficácia engloba uma gama de aspectos passíveis de problematização e análise, constituindo ponto nevrálgico para o estudo da Constituição, pois está intimamente vinculado ao problema da força normativa de seus preceitos.

De acordo com a Constituição de 1988, “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.”.

Há distinções entre algumas das categorias habitualmente referidas pelos autores.

A doutrina pátria tradicionalmente tem distinguido as noções de vigência e eficácia, situando-as em planos diferenciados.

De acordo com José Afonso da Silva, a vigência consiste na qualidade da norma que a faz existir juridicamente (após regular promulgação e publicação), tornando-a de observância obrigatória. Dessa forma, a vigência constitui verdadeiro pressuposto de eficácia, na medida em que apenas a norma vigente pode vir a ser eficaz.

Também não se pode deixar de mencionar a íntima correlação entre vigência e validade. A validade da norma pode ser definida como uma qualidade decorrente do cumprimento regular de seu processo de formação, identificando a validade com a própria existência da norma.

Para Luís Roberto Barroso, a validade é a conformação do ato normativo aos requisitos estabelecidos pelo ordenamento jurídico no que concerne à competência, adequação da forma, bem à licitude e possibilidade de seu objeto, noção esta que, segundo sustenta, não se confunde com a vigência de uma norma, que se traduz na sua existência juridica e aplicabilidade.

O autor defende a noção de existência da norma com a de sua vigência, (aproximando-se do entendimento de Meirelles Teixeira e José Afonso da Silva), ressaltando, todavia, que vigência não se confunde com validade, já que, e nisto assiste razão a Luís Roberto Barroso, independente de sua validade, a norma pode ter entrado em vigor e, neste sentido, ter integrado a norma jurídica (ter existido). Também defende que a posterior invalidação do ato normativo mediante a declaração de sua inconstittucionalidade, formal ou material, opera no plano da validade, e não no de sua existência (vigência).

Constata-se, contudo, que parece não haver dúvidas a respeito da distinção entre a vigência (existência e/ou validade) e a eficácia, seja qual for o sentido que a esta última se vá atribuir. A eficácia costuma ser vinculada à noção de aplicabilidade das normas jurídicas.

Consoante José Afonso da Silva, apesar da íntima conexão entre ambos os conceitos, há que se distinguir entre a eficácia social da norma ( sua real obediência e aplicação no plano dos fatos) e a eficácia jurídica (que designa a qualidade de produzir, em maior ou menor grau, efeitos jurídicos, ao regular, desde logo, as situações, relações e comportamentos nela indicados). Nesse sentido, a eficácia diz respeito à aplicabilidade, exigibiliadade ou executoriedade da norma, como possibilidade de sua aplicação jurídica. A eficácia social se confunde com a noção de efetividade da norma. De acordo com Luís Roberto Barroso, a efetividade significa a realização do Direito, o desempenho concreto de sua função social.

Por outro lado, não há como dissociar a noção de eficácia jurídica da aplicabilidade das normas jurídicas, na medida em que a eficácia jurídica consiste justamente na possibilidade de aplicação da norma aos casos concretos, com a consequente geração dos efeitos jurídicos que lhe são inerentes. Logo, uma norma somente será eficaz (no sentido jurídico) por ser aplicável e na medida de sua aplicabilidade.

Para Eros Roberto Grau, a eficácia social não se situa no plano de aplicação da norma, mas se manifesta, ou não, após o momento da aplicação, já que nada garante que as decisões – normas individuais de conduta, tomadas pelo Judiciário sejam efetivamente cumpridas pelos seus destinatários, tampouco garantindo que sejam realizados os fins buscados por elas.

Assim sendo, a eficácia jurídica pode ser definida como a possibilidade (no sentido de aptidão) de a norma vigente (juridicamente existente) ser aplicada aos casos concretos e de , na medida de sua aplicabilidade, gerar efeitos jurídicos, ao passo que a eficácia social (ou efetividade) pode ser considerada como englobando tanto a decisão pela efetiva aplicação da norma (juridicamente eficaz), quanto o resultado concreto decorrente, ou não, desta aplicação.

O problema da eficácia do Direito engloba tanto a eficácia jurídica , quanto a social. Ambas constituem aspectos diversos do mesmo fenômeno, já que situados em planos distintos (o do dever-ser e o do ser), mas que se encontram intimamente ligados entre si, na medida em que ambos servem e são indisponíveis à realização integral do Direito.

Texto 2 - “A problemática da eficácia das normas constitucionais em geral no âmbito do direito constitucional brasileiro: principais conecepções e tomada de posição pessoal”

O termo da eficácia das normas constitucionais tem ocupado lugar de destaque na doutina.

Ruy Barbosa optou pela classificação, conforme modelo norte-americano, entre normas auto-aplicáveis (auto-executáveis), que seriam aquelas que estariam aptas a gerar seus efeitos independentemente de qualquer atuação do legislador, já que seu conteúdo encontra-se devidamente determinado, e normas não- auto-aplicáveis (ou não auto-executáveis), as quais requerem uma atuação do legislador para tornar efetivos os seus preceitos, visto que não se revestem dos meios de ação essenciais ao exercício dos direitos que outorgam ou dos encargos que impõem: estabelecem competências, atribuições, poderes, cujo uso tem de aguardar que a Legislatura, segundo o seu critério, os habilite a se exercerem.

Chama atenção ainda que é com base na formulação da norma, isto é, da expressão literal de seu enunciado e de seu conteúdo, que se logrará perceber se determinado preceito constitucional é dirigido ao legislador ou se pode ser objeto de aplicação pelo Judiciário, o que, em última análise, depende da circunstância de a norma exigir, ou não, uma concretização em nivel legislativo, de acordo com a possibilidade de, por si só, gerar efeito jurídicos ou do fato de conter apenas princípios de cunho genérico.

Também adepto da doutrina de Ruy Barbosa, Pontes de Miranda propôs uma terminologia diferenciada e desenvolveu