Direitos Humanos

Aula-tema 6: A Proteção contra o Legislador

Até o presente momento, tratamos dos Direitos Humanos Fundamentais, em seu conteúdo e evolução histórica, que os colocaram em duas gerações de Direitos. A terceira geração, que é o direito a um meio ambiente sadio e equilibrado e à qualidade de vida, resumidos em Direitos de Solidariedade, ainda está em desenvolvimento. Desta forma, nosso questionamento gira em torno de saber quem nos protegeria contra os abusos do Estado, representado, neste momento, por seus órgãos, como, por exemplo, o Poder Legislativo; dividido em Câmara dos Deputados e Senado Federal.

Vimos, na aula passada, que cabe ao Poder Judiciário a defesa dos Direitos Humanos Fundamentais, mas e se esta divisão de Poderes, idealizada por Montesquieu no sistema de freios e contrapesos que já vimos, em Executivo, Legislativo e Judiciário, falhar na defesa dos nossos direitos ou simplesmente violá-los? Quem ou o que nos protegeria?

Estas indagações começaram a ser respondidas com a teoria do Constitucionalismo, que tem por objetivo principal assegurar os direitos fundamentais contra os Poderes. Esta doutrina entende que o Estado, às vezes, pode ser nosso inimigo, pois é controlado e administrado por pessoas.

No caso das violações provenientes do Poder Legislativo, que resumidamente é aquele responsável por criar as leis, de acordo com a vontade e expectativas do povo que elege seus representantes, nossa defesa está justamente na exigência de controle de constitucionalidade dos seus atos.

Talvez você se recorde de que a Constituição de um país é norma superior e que contra ela nenhuma outra pode se sobrepor, justamente porque são inferiores. Para exemplificar, podemos dizer que se a Constituição diz, na parte reservada aos direitos sociais, que temos direitos ao salário mínimo, se uma nova lei trabalhista viesse depois com o intuito de excluir esse direito, não poderia fazê-lo, pois feriria a norma superior e seria, portanto, declarada inconstitucional.

O Controle de Constitucionalidade surgiu nos Estados Unidos quando o juiz Marshall, por meio do julgamento de um caso, formulou a doutrina que pela primeira vez, declarou a inconstitucionalidade de uma lei.

Tal doutrina dizia que "a Constituição é a lei suprema, imutável por procedimentos comuns. Do que decorre a invalidade dos atos que a contradigam, mesmo sendo leis regularmente adotadas pelo Poder competente."

Portanto, se num caso concreto o juiz percebe a inconstitucionalidade de uma lei, deve declará-la e não aplicá-la àquele caso.

Entretanto, se os três poderes são independentes e harmônicos entre si, se por acaso o juiz, que representa o Poder Judiciário, declara a inconstitucionalidade de uma Lei a um caso que está julgando, não estaria ferindo a esfera do Poder Legislativo, que criou a Lei?

Para responder a este questionamento, trataremos dos modelos de controle de Constitucionalidade existentes, que foram criados justamente para manter a harmonia entre os Poderes e, assim, garantir a efetividade das Constituições.

O modelo norte americano permite que o juiz da causa faça o controle de constitucionalidade. Chamamos este controle de difuso, pois o juiz que declara a inconstitucionalidade, o faz apenas diante de um caso concreto, ou seja, incide apenas sobre aquele caso; e o desfaz, anulando todos os direitos que aquela situação produziu desde o passado até o momento da sentença, e isto é o que chamamos de efeitos "ex tunc".

Aqui no Brasil, adotamos este modelo na primeira República, mas aperfeiçoamos depois, como veremos a seguir.

É claro que neste momento, continuávamos a discutir a questão da invasão das esferas dos Poderes Legislativo e Judiciário, pois o juiz ainda detinha o poder de declarar a inconstitucionalidade de uma lei.

Então, encontramos no modelo europeu certa diferença, que se baseava no fato de que o controle de Constitucionalidade era realizado por uma Corte, para onde o juiz da causa remetia sua desconfiança sobre a inconstitucionalidade de Lei ou ato normativo qualquer, o que tornou o controle concentrado e não mais difuso, pois só a Corte poderia declarar a inconstitucionalidade da Lei.

Neste caso, como foi julgado por uma Corte, os efeitos são "erga omnes", ou seja, para todos ou contra todos, dependendo da decisão.

Este modelo, de certa forma, resolveria a questão da harmonia entre os poderes, porém existem outros que aperfeiçoaram a matéria sobre controle.

O sistema misto procura combinar os dois sistemas acima, ou seja, é difuso quando julgado num caso concreto e concentrado quando apenas a questão da inconstitucionalidade é remetida a uma corte superior.

Já o sistema Francês, é apegado a uma interpretação rígida da separação dos Poderes e, portanto, faz um controle preventivo e repressivo concentrado. Isto significa dizer que é preventivo, pois observa a lei em sua edição, ou seja, desde o seu oferecimento ao Poder Legislativo e dentro das suas fases de debate e votação, a fim de evitar que seja promulgada com qualquer inconstitucionalidade. Entretanto, se ainda houver qualquer inconstitucionalidade, estará pronto o controle repressivo que, após a colocação da lei em vigor, será responsável por

reprimir lei ou ato inconstitucional por meio do controle concentrado, ou seja, remetendo o julgamento da inconstitucionalidade a uma corte superior.

No Brasil, temos o controle preventivo e repressivo: difuso e concentrado. Entretanto, apesar de declararmos uma lei inconstitucional por meio do poder judiciário, a exclusão da mesma do cenário jurídico ficará a cargo do Senado Federal, órgão do Poder Legislativo, para que assim possamos manter a harmonia e independência entre os poderes.

Assim, fazemos o controle judicial, verificando se as normas infraconstitucionais, ou seja, que estão abaixo da constituição, guardam ou não compatibilidade com ela.

Ao finalizar nosso resumo, não podemos deixar de informar que as Constituições possuem normas programáticas, ou seja, normas que contém promessas constitucionais, que por não serem auto-executáreis, dependem de providências a serem tomadas pelo órgão que prometeu. Caso esta promessa não seja cumprida, caberá declaração de inconstitucionalidade por omissão, a fim de que se reconheça a omissão, ou seja, o não cumprimento da promessa. É por isso que se um cidadão se vir violado, no não cumprimento de uma norma programática, poderá se valer da garantia do mandado de injunção, que pode ser impetrado toda vez que falte norma reguladora que