Fase Postulatória

Fase Postulatória: é a que engloba a demanda e a resposta do demandado.

Dividem-se em 3 tipos de procedimento:

• Processo de conhecimento;

• Processo de execução;

• Processo cautelar;

Devemos verificar o caso concreto para saber qual é o procedimento adequado.

Os procedimentos especiais são como, por exemplo, o do arresto e o da produção antecipada de prova. Se o caso não for esses acima citados será utilizado o procedimento cautelar comum.

Podemos afirmar que o procedimento cautelar comum está totalmente ligado ao processo cautelar, bem como o procedimento ordinário está ligado ao processo de conhecimento.

O procedimento cautelar se inicia com o ajuizamento de uma demanda (ação), ou seja, é preciso que o demandante (ou requerente) apresente em juízo uma petição inicial, considera-se proposta a ação no momento em que a petição inicial é despachada ou distribuída, aplicando-se a regra do art. 263 do CPC. É observado também nesse caso os requisitos da petição inicial, que estão previstos no art. 801 do CPC, o qual dispõe que a petição inicial deverá indicar obrigatoriamente, o juízo a que for dirigida, a qualificação das partes, a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito ameaçado, o receio de lesão e as provas que serão produzidas. O requisito “a lide e seu fundamento” não é necessário quando se trata de processo cautelar incidente, somente será necessário nos processos cautelares antecedentes.

É importante lembrar que o requisito “lide” é quase sempre empregado para designar o mérito da causa, ou seja, o objeto do processo.

O objeto do processo é a pretensão processual manifestada pelo demandante, sendo assim o pedido do demandante corresponde ao mérito da causa, mérito esse que será julgado procedente ou improcedente. O mérito da causa só pode ser exigido nas cautelares antecedentes, não nas incidentes.

As cautelares incidentes são identificadas pelos 3 elementos, os quais individualizam todas as demandas:

• Partes

• Causa de pedir

• Pedido

Deve-se indicar o nome da ação principal que irá ser proposta, esta indicação não satisfaz o requisito exigido pela norma processual, é preciso identificar a demanda principal, para que se possa examinar a adequação da medida cautelar pleiteada como meio de proteção do processo cuja efetividade se quer assegurar.

Não é necessário que desde logo o demandante apresente o pedido que será formulado na demanda principal, este só será exigido no momento de ajuizar a demanda principal. Na sede cautelar, bastará que o pedido seja descrito com elementos mínimos que permitam saber se a providência cautelar é adequada.

A lei processual exige que na demanda cautelar conste a exposição sumária do direito ameaçado e o receio de lesão, que é a indicação do fumus boni iuris e do periculum in mora. Assim cabe ao demandante formular o pedido, com suas especificações, requerer a citação do demandado, indicar o valor da causa, e o endereço onde o advogado do demandante recebe intimações.

Depois que for ajuizada a ação cautelar, deverá o juiz que a receber, proferir provimento liminar. Se faltar algum dos requisitos, o magistrado irá determinar a emenda da petição, para a regularização, no prazo de 10 dias, sob pena de indeferimento. Se no caso faltar alguma das “condições da ação”, como a legitimidade das partes ou o interesse de agir, desde logo, a petição inicial será indeferida.

Estando correta a petição, o provimento liminar terá conteúdo positivo, determinando-se, assim, a citação do demandado.

Na autorização dada pelo art. 804 do CPC, só se pode considerar legítimos pessoas que tiveram a oportunidade de participar do processo em que tal decisão foi proferida. É a este direito de participação com possibilidade de influir no resultado que se dá o nome de contraditório. E nesse caso se aplica uma medida excepcional, que é a “inaudita altera parte”, o juiz deverá, nesse tipo de processo, decidir com base em juízo da probabilidade. Para que o julgador possa formar este juízo de probabilidade, é preciso que haja todo um processo (o chamado processo cautelar), com oportunidade para produção de todos os meios de provas admitidos em nosso sistema.

Não se pode admitir que o juiz profira decisão fundada em juízo de probabilidade, logo no inicio do processo, sem ter ouvido o demandado. Por esses motivos é que, a cognição exigida para que o juiz possa decidir sobre o requerimento de concessão da medida cautelar inaudita altera parte não é sumária, mas sim a superficial. Exige-se, assim, para a concessão da medida cautelar inaudita altera parte, não o fumus boni iuris, mas sim uma “fumaça de fumus boni iuris”, ou seja, a verrosimilhança da alegação do demandante, que é a possibilidade de que a efetividade da própria medida cautelar pleiteada seja posta a perder se o demandado for ouvido antes da concessão da medida.

O provimento