O Código Civil. O conceito de sociedade empresarial

Código Civil - TÍTULO II - Da Sociedade - CAPÍTULO ÚNICO - Disposições Gerais

Celebram contrato de sociedade as pessoas que se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilhar entre si, dos resultados.

A atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados. (981, CC)

Considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro.

Exceções: Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.

A sociedade empresária deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos arts. 1.039 a 1.092 do CC.

A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150).

Conceito de Sociedade empresária – dois institutos jurídicos servem de alicerces =

pessoa jurídica

e

atividade empresarial.

Pessoas jurídicas são divididas em dois grandes grupos =

1- PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO – União, Estados, Municípios, DF, Territórios e as autarquias.

(Autarquia - trata-se de pessoa jurídica de direito público interno, instituída unicamente por lei, com capacidade de autoadministração para o desempenho de serviços públicos descentralizados, por meio de controle administrativo exercido dentro dos limites da lei. Fundamentação: Arts. 37, XVII e IX, 39, caput e § 7º, 40, 52, VII, 54, I, a, 150, § 2º, 157, I, 158, I, 160, parágrafo único, I, 163, II e 202, § 3º da CF

Arts. 41, IV e 99, II do CC).

A diferença está no regime jurídico a que se encontram submetidas.

PJDPubl. – em razão da supremacia dos interesses possuem uma posição jurídica diferenciada, privilegiada.

Estão submetidas ao regime jurídico de direito publico.

2 – PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO – todas as demais pessoas jurídicas.

PJDPRivado – possuem regime jurídico caracterizado pela isonomia.

Subdivide-se em:

2.a.-Estatais: capital social é formado, majoritária ou totalmente, por recursos provenientes do poder publico – sociedade de economia mista e empresa publica.

2.b.-Não Estatais: fundação, a associação e as sociedades.

AS Sociedades se distinguem da associação e da fundação em virtude de seu escopo negocial. E se subdivide em:

2.b.I.- sociedades simples e

2.b.II.- SOCIEDADES EMPRESARIAIS.

A distinção entre sociedade simples e empresária não esta no intuito lucrativo, mas no modo de explorar seu objeto.

O objeto social explorado sem empresarialidade (sem profissionalmente organizar os fatores de produção) confere à sociedade o caráter de simples.

Enquanto a exploração empresarial do objeto social caracterizará a sociedade como empresária.

DUAS Exceções

1.Sociedade por ações - independente do modo de exploração do objeto social = será sempre EMPRESÁRIA. Ainda que seu objeto não seja empresarialmente explorado.

2.Cooperativas = nunca será empresária, sempre sociedade SIMPLES.

Conclusão = o enquadramento de uma sociedade no regime jurídico empresarial dependerá exclusivamente da forma com que explora seu objeto.

Um sociedade limitada poderá ser empresária ou simples:

Se exercer atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços, será empresária.

Se dedicar a atividade econômica civil (sociedade de profissionais intelectuais ou dedicada à atividade rural sem registro na Junta Comercial), será simples.

SOCIEDADE EMPRESÁRIA – é a pessoa jurídica de direito privado não estatal,

que explora empresarialmente seu objeto social.

PERSONALIZAÇÃO DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA

A pessoa jurídica não se confunde com as pessoas físicas que a compõem.

Ela tem personalidade jurídica distinta da de seus sócios;

são pessoas inconfundíveis, independentes entre si.

Pessoa jurídica é um expediente do direito destinado a simplificar e disciplinar determinadas relações entre os homens em sociedade.

Ela não tem vida/existência fora do direito.

Sujeito de direito e pessoa não são sinônimos.

Sujeito de direito é gênero, do qual pessoa é espécie.

Sujeito de direito – inclui entidades despersonalizadas que não são consideradas pessoas- massa falida, condomínio horizontal, nascituro, espólio, etc.

Sujeitos de direito = entidades despersonalizadas (só podem praticar atos que a lei autoriza explicitamente) + pessoas (entes personalizados autorizados a praticar todos os atos jurídicos a que não estejam expressamente proibidas).

Assim, qualquer pessoa capaz pode exercer empresa, desde que não esteja proibida.

Já o nascituro, o condomínio horizontal, a massa falida.. não poderão exercer atividade empresarial, por faltar na lei, autorização expressa.

3 exceções:

1.pessoa jurídica náo poderá praticar atos jurídicos típicos da pessoa física como casamento, adoção.

2. atos jurídicos da essência dos sujeitos despersonalizados podem ser praticados mesmo sem autorização expressa – ex.; celebração de contrato de trabalho pelo condomínio.

3. o Estado, pessoa jurídica, depende de autorização expressa para praticar negocio jurídico. (princípio da legalidade no direito publico)

SOCIEDADE EMPRESÁRIA, como pessoa jurídica, é sujeito de direito personalizado, e poderá praticar todo e qualquer ato ou negocio jurídico em relação ao qual inexista proibição expressa.

Lembre que EIRELI – é pessoa jurídica, designação dada pela lei brasileira à sociedade limitada unipessoal. Assim, seu único sócio não se confunde com a EIRELI. São sujeitos de direito distintos. A unipessoalidade da sociedade limitada não a descaracteriza como sujeito de direito personalizado.

A personalização das sociedades empresariais gera 3 consequências:

1- Titularidade negocial – quando a sociedade empresária realiza negócios jurídicos (compra matéria prima, celebra contrato de trabalho) ela o faz pelas mãos de seu representante legal. É ela pessoa jurídica, como sujeito de direito autônomo, personalizado, que assume um dos polos da relação negocial.

O eventual sócio que a representou não é parte do negocio jurídico, mas sim a sociedade.

2- Titularidade processual – a pessoa jurídica pode demandar e ser demandada em juízo.

Tem capacidade para ser parte processual.

A ação referente a negocio da sociedade deve ser endereçada contra a pessoa jurídica e náo contra os seus sócios ou seu representante legal.

Quem outorga mandato judicial, recebe citação, recorre, é a pessoa jurídica como sujeito de direito autônomo.

3- Responsabilidade patrimonial – em consequência, ainda, de sua personalização, a sociedade terá patrimônio próprio, seu, inconfundível e incomunicável com o patrimônio individual de cada um de seus sócios.

Sujeito de direito personalizado autônomo – a pessoa jurídica responderá com o seu patrimônio pelas obrigações que assumir.

Os sócios, em regra, não responderão pelas obrigações da sociedade.

Somente em hipóteses excepcionais que serão examinas a seu tempo, poderá ser responsabilizado o sócio pelas obrigações da sociedade.

FIM DA PERSONALIZAÇÃO

O fim da personalização da sociedade empresaria se dá através de um procedimento de extinção, conhecido por dissolução-procedimento ou em sentido largo da sociedade, o qual compreende 3 fases:

a- dissolução em sentido estrito ou dissolução ato – que é o ato de desfazimento da constituição da sociedade;

b- liquidação, que visa à realização do ativo e pagamento do passivo da sociedade

c- partilha, pela qual os sócios participam do acervo da sociedade.

Há outros modos de se extinguir a personalidade jurídica da sociedade, além da dissolução como a incorporação, fusão, a cisão total e a falência.

Classificação das sociedades

A – sociedades não personificadas (sem pers. jurídica)

A.1- sociedade em comum – é a irregular ou de fato, sem registro. Sócios respondem solidária e ilimitadamente.

A.2- sociedade em conta de participação C/A– é a que possui um sócio oculto que não aparece perante terceiros e um sócio ostensivo, em nome do qual são realizadas todas as atividades (991, CC)

B – sociedades personificadas

B.1 – Sociedades Simples – dedicadas a atividades profissionais ou técnicas, ex. sociedade de arquitetura.

B.2- Cooperativas – são sociedades (ou associações) sem objetivo de lucro. Serão sempre consideradas sociedades simples. Lei 5.764/71.

B.3- Sociedades empresariais – são as que exercem atividade econômica organizada, para produção ou circulação de bens ou serviços. (Sociedade limitada, sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade anônima e sociedade em comandita por ações)

SOCIEDADES EMPRESARIAIS

Sociedade limitada LTDA –art.1052 CC

(resp. Limitada ao valor da cota e

solidária pela integralização do capital social)

Sociedade em nome coletivo N/C – art. 1039/44 CC

(socios pes.Fisica, resp. Ilimitada e solidária, adm.exclusivamente pelos sócios-firma social, vedado denominação)

Sociedade em comandita simples C/S – art.1045/51

(sócio comanditado-adm.sociedade-resp. Ilimitada. Sócio comanditário- pes.fisica ou juridica-não administra – resp. Limitada).

Sociedade anônima S/A- Lei 6404/76

Sociedade em comandita por ações C/A -1090/2,CC e art.280/4 da L 6404/76. Só os acionistas administradores tem resp.subsidiária, ilimitada e solidária.

CLASSIFICAÇÃO das SOCIEDADES EMPRESÁRIAS (Fabio Ulhôa)

1- Quanto à RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS pelas obrigações sociais

2- Quanto ao regime de CONSTITUIÇÃO E DISSOLUÇÃO

3- Quanto às condições para ALIENAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA.

1- Quanto à RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS pelas obrigações sociais

Os sócios, em regra, não respondem pelas obrigações da sociedade em razão do princípio da autonomia patrimonial ou da personalização da sociedade empresaria.

Ao ingressar numa sociedade empresária o sócio deve contribuir para o capital social se comprometendo a pagar, à vista ou a prazo, uma quantia determinada para a sociedade. Na medida em que for pagando, estará integralizando a sua participação societária.

Se a pessoa jurídica é solvente – possui bens em seu patrimônio suficientes para o integral cumprimento de todas as suas obrigações, o patrimônio particular de cada sócio é, absolutamente, inatingível por dívida social.

Somente após o completo exaurimento do capital social é que se poderá cogitar de alguma responsabilidade por parte dos sócios, ainda assim condicionada a uma série de fatores.

A responsabilidade dos sócios pelas obrigações da sociedade empresária

será sempre SUBSDIÁRIA.

O art. 1024, CC e art. 596, CPC asseguram aos sócios, o direito de exigirem o prévio exaurimento do ativo do patrimônio social.

Quando a lei qualifica de SOLIDÁRIA a responsabilidade dos sócios (na N/C, dos comanditados da C/S, dos diretores da C/A ou da LTDA com relação à integralização do capital social) ela se refere às relações entre eles.

Quer dizer que se um sócio descumpre sua obrigação, esta pode ser exigida dos demais, se solidários.

Desta forma, as sociedades empresarias, segundo critério que considera a responsabilidade dos sócios pela obrigações sociais, dividem-se em:

a) Sociedade ilimitada – em que todos os sócios respondem ilimitadamente pelas obrigações sociais.

No Brasil = só a sociedade em nome coletivo – N/C.

b) sociedade mista – em que uma parte dos sócios tem responsabilidade ilimitada e outra parte tem responsabilidade limitada.

São desta categoria: Comandita simples C/S (cujo sócio comanditado responde ilimitadamente pelas obrigações sociais e o comanditário limitadamente) e a Comandita por ações C/A (sócios diretores têm responsabilidade ilimitada pelas obrigações sociais e os demais acionistas respondem limitadamente).

c) Sociedade limitada – em que todos os sócios respondem de forma limitada pelas obrigações sociais.

São desta categoria a Sociedade Limitada LTDA e a Anônima S/A.

As regras que determinam o limite de responsabilidade dos sócios variam de um tipo societário para outro.

Ex.: para a sociedade LTDA e sócio comanditário da sociedade em comandita simples – os sócios respondem até o limite do total do capital social não integralizado.

Se A já integralizou sua quota parte, mas B ainda não, A poderá ser responsabilizado pelas obrigações sociais dentro do limite do valor que o sócio ainda não integralizou. E posteriormente poderá, em regresso, ressarcir-se do sócio inadimplente.

Anote-se que na LTDA, se todo o capital já estiver integralizado, os sócios não responderão com seu patrimônio particular.

Para a sociedade anônima e acionista não diretor da sociedade em comandita por ações – o acionista responderá até o limite do valor não integralizado da parte do capital social que ele subscreveu. Nestas, o acionista nunca poderá ser responsabilizado pela não integralização da participação societária devida por outro acionista.

2- Quanto ao regime de CONSTITUIÇÃO E DISSOLUÇÃO

a) sociedades contratuais: cujo ato constitutivo e regulamentar é o contrato social.

Para a dissolução, não basta a vontade majoritária dos sócios, reconhecendo a jurisprudência o direito dos sócios, mesmo minoritários, manterem a sociedade, contra a vontade da maioria.

Há causas específicas de dissolução desta categoria de sociedades: como a morte ou a expulsão de sócio.

São sociedades contratuais: em nome coletivo (N/C), em comandita simples (C/S) e Limitada (LTDA).

São regidas pelo Código Civil.

b) sociedades institucionais – cujo ato regulamentar é o Estatuto Social.

Podem ser dissolvidas por vontade da maioria societária e há causas dissolutórias que lhes são exclusivas como a intervenção e liquidação extrajudicial.

São institucionais a Sociedade Anônima S/A e a Sociedade em Comandita por Ações C/A.

São regidas pela Lei 6.404/76.

3- Quanto às condições para ALIENAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA.

Há sociedades em que os atributos individuais do sócio interferem com a realização do objeto social e sua retirada pode comprometer o desenvolvimento da empresa.

Nestas a alienação da participação societária à terceiro DEPENDE da anuência dos demais sócios.

e

Há sociedades em que não ocorre esta interferência. O perfil do novo sócio não repercutirá no sucesso do empreendimento.

Nestas a alienação independe de anuência dos demais sócios.

A participação societária na sociedade contratual é denominada cota ou quota.

A participação societária na sociedade institucional é denominada ação.

As duas são bens do patrimônio do sócio ou acionista. Não pertencem à sociedade.

O adquirente de uma cota ou ação torna-se sócio da sociedade.

a) sociedade de pessoas – em que os sócios têm direito de vetar o ingresso de estranho no quadro associativo.

São a Sociedade em nome coletivo N/C e comandita simples C/S.

b) sociedades de capital – em relação às quais vige o princípio da livre circulabilidade da participação societária.

São a S/A e comandita por ações C/A.

Obs.: na LTDA, o contrato social definirá a existência ou não e extensão do direito de veto ao ingresso de novos sócios.

O contrato social atribuirá a natureza personalíssima ou capitalística.

Caso omisso, a cessão de quotas poderá ser obstada por sócios com mais de ¼ do capital social. (CC, art. 1057).

Portanto será “de pessoas” se o contrato social não lhe conferir natureza de sociedade “de capital”.

CLASSIFICAÇÃO QUANTO À QUANTIDADE DE SÓCIOS

a) pluripessoais – possui dois ou mais sócios que unem seus esforços para a realização da finalidade comum de ganhar dinheiro mediante a exploração de uma atividade empresarial.

b) unipessoais – um único sócio.

SOCIEDADE IRREGULAR ou DE FATO = sociedade em comum.

É a sociedade sem registro exigido na lei.

Os sócios da sociedade sem registro responderão sempre ilimitadamente pelas obrigações sociais. Os sócios que se apresentarem como representantes da sociedade terão responsabilidade direta e os demais, subsidiária, mas todos assumem responsabilidade sem limite pela obrigações contraídas em nome da sociedade.

A sociedade não tem personalidade jurídica, mas os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum.

DESCONSIDERAÇAO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Quando a autonomia patrimonial da pessoa jurídica – que a distingue de seus integrantes como sujeito autônomo de direito e obrigações der ensejo à realização de fraudes, poderá ser requerido a desconsideração da personalidade jurídica.

Pressuposto inafastável da despersonalização episódica da pessoa jurídica é a ocorrência da fraude por meio da separação patrimonial.

A desconsideração é instrumento de coibição do mau uso da pessoa jurídica.

O credor da sociedade que pretende a sua desconsideração deverá fazer prova da fraude.

A desconsideração não atinge a validade do ato constitutivo, mas a sua eficácia episódica.

A separação patrimonial em relação aos seus sócios é que não produzirá nenhum efeito na decisão judicial referente a um ato especifico objeto da fraude.

A teoria da desconsideração preserva a empresa, que náo será atingida por ato fraudulento de um de seus sócios, resguardando o demais interesses que gravitam ao seu redor como o dos empregados, demais sócios, da comunidade, etc.

Fábio Konder Comparato propôs uma formulação diversa, em que os pressupostos da desconsideração são objetivos como a confusão patrimonial (concepção subjetivista) ou o desaparecimento do objeto social (concepção objetivista).

E no art. 50 do Código Civil – inspirado na formulação objetivista de Comparato:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

No CDC, a desconsideração é mencionada no artigo 28

Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

No art. 34 da Lei antitruste

Art. 34. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social.

Parágrafo único. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

No art 4. Da Lei de crimes ambientais

Art. 4º Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.