OS DIREITOS HUMANOS DOS HUMANITÁRIOS

JUDIALIZAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS

A Lei Maior brasileira promulgada em 1988 garantiu o direito à vida, à saúde e à dignidade humana e para tanto determinou a criação de um Sistema Único de Saúde, criado dois anos depois e regulamentado por leis federais, por leis e Constituições Estaduais, por leis municipais e até por atos regulamentares infra legais. O Poder Legislativo fez a sua parte. Se o Direito fosse “ser”, e não um “dever ser”, não haveria problema, pois leis não faltam que garantam os direitos enunciados pela Carta Magna.

Entretanto, o orçamento público é investido da forma possível, e cabe ao Administrador público, dentro do possível, investir com a sua discricionariedade o dinheiro público. Para tanto, fez listas dos medicamentos essenciais, que atendam a maioria da sociedade, mas que não atendem a todas as demandas. Seja por falta dos medicamentos que pertençam às listas, seja por estes não constarem em lista alguma, não raras vezes, pacientes que necessitam desses medicamentos não conseguem acesso a eles. A urgência e a falta de recursos próprios levam esses pacientes a ingressarem no único caminho que lhes restam, a busca da justiça no Poder Judiciário.

Levando em conta o que há de legal e constitucional em nosso ordenamento jurídico, não há como não negar judicialmente um pedido de um paciente não atendido gratuitamente, quando comprovada a necessidade do medicamento e a hipossuficiência financeira. Verifica-se que ao analisar os princípios do SUS, estes não são feridos pela determinação judicial do fornecimento dos medicamentos. Outrossim, feridos estariam se o juiz negasse provimento e deixasse órfão aquele que buscou no Estado a única esperança de vida.

Igualmente, em casos de urgência, pode o juiz antecipar os efeitos da demanda e determinar o fornecimento do medicamento de imediato. Muito se questionou sobre a irreversibilidade desses efeitos em caso de perda futura, mas pelo princípio da proporcionalidade, avalia-se que o direito à vida, saúde e dignidade do paciente deve ser preferido ao direito patrimonial do Estado. Porém, pode a antecipação ser suspendida se causar grave dano à ordem e à saúde públicas. O que torna a questão, por mais relevante que seja, ainda distante de uma solução da qual possa se dizer indiscutível.

Pela teoria da reserva do possível, o administrador público tem o dever de garantir o direito à saúde, mas dentro da possível administração do orçamento, não se olvidando que há grande escassez de recursos estatais. Assim se fundamenta a criação de listas de medicamentos essenciais, e a falta de medicamentos, mesmo os que pertencem às listas. Porém, há de se garantir um mínimo exigível. E pelo princípio da razoabilidade, esse mínimo seria a vida, direito sem o qual não poderia se pensar em outros direitos. Assim, não se pode falar em reserva do possível, quando o mínimo direito à vida, à saúde e a dignidade, direitos fundamentais de maior importância não estão sendo garantidos.

De forma diversa, há quesitos em que não há consenso, ou não se pode encontrar facilmente uma tese majoritária. Seria o direito à saúde garantido pela Constituição uma norma de eficácia plena ou programática? Por muito tempo foi-lhe reconhecido eficácia plena, até que, em 2007,