Origens do controle da constitucionalidade

1. INTRODUÇÃO

Controle da constitucionalidade é a verificação da adequação vertical que deve existir entre as normas infraconstitucionaise a Constituição. E sempre um exame comparativo entre um ato legislativo ou normativo e a Constituição. Todo ato legislativo ou normativo que contrariar a Lei Fundamental de organização do Estado deve ser declarado inconstitucional.

2. FUNDAMENTO

O fundamento do controle da constitucionalidade encontra-se na idéia de supremacia da Constituição escrita, da existência de uma lei maior que se sobrepõe a todas as demais normas jurídicas existentes no País. A supremacia decorre da própria rigidez das Constituições escritas. Por exigir a norma constitucional um procedimento especial de alteração mais rigoroso que o das normas infraconstitucionais, todos os demais atos legislativos e administrativos são hierarquicamente inferiores.O que estiver em desacordo com a Constituição, vértice de todo o sistema jurídico, deve ser declarado inconstitucional. Dois pressupostos são indispensáveis para que o controle de constitucionalidade seja exercido:

1°) a presença de uma Constituição rígida, da qual resulte a superioridade das normas constitucionais sobre as demais; e

2°) existência de um órgão que efetivamente assegure a supremacia do texto constitucional.

3. ORIGENS DO CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

O mecanismo de verificação da constitucionalidade das normas infraconstitucionais pelo Poder Judiciário é uma construção do constitucionalismo norte-americano. Diversos precedentes judiciais levaram ao mecanismo de verificação judicial da adequação vertical das leis com o Texto Constitucional, até a eclosão do famoso case Marbury versus Madison, relatado pelo Presidente da Suprema Corte norteamericana John Marshall em 1803. Essa doutrina do controle da constitucionalidade das leis pelo Poder Judiciário como uma decorrência inevitável da superioridade da Constituição escrita em relação às demais normas consolidou-se na jurisprudência norteamericana. O Brasil, influenciado por esse modelo, passou a admitir o controle judicial da constitucionalidade a partir da primeira Constituição Republicana, em 1891.Por sua ver, na Europa, a partir do século X, com fundamento nas idéias de Kelsen, desenvolveu-se um outro modelo para assegurar a supremacia das normas constitucionais. Foi instituído o controle de constitucionalidade em abstrato, exercido por um órgão não pertencente ao Poder Judiciário, um Tribunal ou uma Corte Constitucional, examinando a lei em tese e com efeitos e erga omnes. No Brasil, essa forma de controle foi definitivamente introduzida em 1965, com a Emenda Constitucional n. 16 à Constituição de 1946. A Constituição de 1934 jácontinha a possibilidade de representação interventiva por iniciativa do Procurador-Geral da República perante o Supremo Tribunal Federal.

4. ESQUEMA Inconstitucionalidade:

- por ação: formal e material - por omissão

- Formas de controle: preventivo e repressivo

- Órgão de controle: político e judiciário

- Critérios de controle: difuso e concentrado

- Meios de controle: incidental e principal

- Efeitos da decisão: inter partes e erga omnes

- Retroatividade: ex tunc e ex nunc

5. FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDADE

Inconstitucionalidade é a incompatibilidade entre um ato legislativo ou administrativo e a Constituição Federal. Existem duas formas de inconstitucionalidade: por ação e por omissão.

5.1. INCONSTITUCIONALIDADE POR AÇÃO

É a produção de atos legislativos ou normativos que contrariem dispositivos constitucionais. A inconstitucionalidade pode ser por motivos formais ou materiais. A primeira ocorre quando o ato é produzido por autoridade incompetente ou em desacordo com as formalidades legais, como prazos, ritos etc.Já a inconstitucionalidade material é a produção de atos legislativos ou normativos que desrespeitem o próprio conteúdo das normas constitucionais.

5.2. INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

É a não-elaboração de atos legislativos ou normativos que impossibilitem o cumprimento de preceitos constitucionais. É uma inovação da Constituição portuguesa de 1976, que foi adaptada, pelo constituinte de 1988 à atual Lei Maior. Sempre que um preceito constitucional não puder ser cumprido por inércia legislativa ou administrativa dos poderes constituídos estaremos diante de uma inconstitucionalidade por omissão. Exemplo: participação dos trabalhadores na gestão da empresa, "conforme definido em lei" (CF, art. 7°, XI). Enquanto esse direito não for passível de cumprimento por falta de legislação regulamentadora, existirá uma inconstitucionalidade por omissão. Duas novas ações foram introduzidas pela Constituição de 1988 para solucionar a inércia legislativa ou administrativa: a ação de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, § 2º) e o mandado de injunção (art. 5º, LXXI), com pressupostos e efeitos diferentes. Essas novas ações serão estudadas em capítulos próprios.

6. FORMAS DE CONTROLE

O controle da constitucionalidade pode ser exercido em dois momentos, antes e depois da aprovação do ato legislativo ou normativo. São as duas formas de controle: preventivo e repressivo.

a) Controle preventivo. Feito a priori, antes da elaboração da lei, impede que um projeto de lei inconstitucional venha a ser promulgado. Como o controle preventivo é realizado antes da aprovação da lei, incide sobre o projeto de lei. É exercido pelos Poderes Legislativo e Executivo. O Legislativo executa esse controle pelas Comissões (CF, art. 58). Toda Casa legislativa possui uma Comissão de Constituição e Justiça, ou órgão semelhante, que tem como função primordial justamente a verificação da constitucionalidade do projeto de lei apresentado para aprovação. O Poder Executivo exerce essa forma de controle pelo veto do Presidente da República ao projeto de lei aprovado pelo Legislativo (CF, art. 6, § 1°).

b) Controle repressivo, sucessivo ou "a posteriori". E realizado após a elaboração da lei ou do ato normativo. Sua finalidade é retirar uma lei ou ato normativo. Sua finalidade é retirar uma lei ou ato normativo