Perspectiva Sobre O Nascituro

A reformulação ocorrida no código civil, em 2002, instituiu mudanças. Foram adicionados direitos ao nascituro (do latim NASCITURUS, que significa aquele que há de nascer). Ou seja, o ser humano, este ainda feto, pronto para nascer, mas que ainda está no ventre materno, tendo chance de adquirir ou não a “personalidade jurídica”.

Segundo Silvio de Salvo Venosa, “a personalidade jurídica pode ser conceituada como a competência que a pessoa adquire, para titularizar direitos e deveres, de modo que a pessoa se torna apta a contrair direitos e obrigações tornando-se a partir de então sujeito de direitos”.

Isto é, no art. 2º do atual código civil brasileiro (Vade Mecum, compacto Estácio, pag. 155) estabelece: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida, mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. Determinado que o nascituro tem seus direitos assegurados pela lei desde sua geração. Porém, o feto só irá adquirir “personalidade jurídica” apenas no momento em que nascer e continuar com vida.

Quanto às leis que protegem o nascituro, cabe ao Estado preservá-lo, desde a sua concepção. Mesmo não sendo possuidor de sua personalidade jurídica. O direito o protege juridicamente, como:

Artigo 1ºdo CCB: Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.

Artigo 3º do CCB: São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

I – Os menores de dezesseis anos;

II – Os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;

III – Os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

Artigo 4º do CCB: São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:

I – Os maiores de dezesseis anos e menores de dezoito anos;

II – Os ébrios habituais, os viciados em tóxicos e os que, por deficiência mental, tenham os discernimentos reduzidos;

III – Os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;

IV – Os pródigos.

Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.

Artigo 538 do CCB: Doação é o contrato em que uma pessoa por liberdade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra. A doação feita para o nascituro valerá, desde que aceita pelo seu representante legal.

Artigo 1.779 do CCB: No texto que trata que os pais devem representar os filhos até seus 16 anos.

Artigo 1.798 do CCB: legitima-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão. É um Direito Eventual que se torna um Direito Pleno a partir do seu nascimento com vida.

Artigo 124 do CPB: Provocar aborto a si mesmo ou consentir que outrem lhe provoque.

Artigo 125 CPB: Provocar aborto, sem o consentimento da gestante.

Artigo 126 do CPB: Provocar aborto com o consentimento da gestante.

Os direitos acima, do código penal brasileiro, são visto como Direito à Vida, no qual alcança o nascituro e tudo deverá ser feito para que este venha a ser concebido. Com pena de cárcere previamente previsto.

Todavia, existe uma lei em especial que se destaca das demais, chamada de lei de alimentos gravídicos (lei de número 11.804). Lei esta instituída em 2008, que visa assegurar os direitos do nascituro, principalmente quanto aos alimentos que devem ser atendidos desde o momento de sua concepção.

Maria Helena Diniz diz a respeito: “O fundamento da obrigação de prestar alimentos advém da constituição federal, é o princípio da preservação da dignidade da pessoa humana previsto no artigo 1º III, e o da solidariedade social e familiar prevista no artigo 3º, pois trata-se de dever personalíssimo devido pelo alimentante em razão do vinculo que o liga ao alimentado”.

Diversas teorias são levantadas em todo o mundo a respeito da personalidade jurídica do embrião, sendo as mais relevantes no Brasil as seguintes: A primeira Teoria Concepcionista, para os adeptos dessa teoria o nascituro já adquire personalidade jurídica desde o momento da concepção, seria assim pessoa dotado de personalidade jurídica, tendo como adeptos Dalton Luiz De Paula, Maria Helena Diniz e Silmara Chinelato. A segunda é a Teoria Natalista, que sufraga a tese de que o nascituro não é pessoa, não tem personalidade jurídica, e que a mesma só é adquirida com o nascimento com vida, possui como defensores, o mestre Sílvio Venoza e Pontes de Miranda. A terceira é a Teoria da Personalidade Condicional, defende a tese de que o nascituro possuía direitos sob condição suspensiva, apesar de não ser uma pessoa completamente formada, porém mesmo assim já teria direitos sob uma condição suspensiva que seria o nascimento, tendo com teóricos: Pedro Pais de Vasconcelos e Diogo Leite de Campos.

A Teoria Concepcionista, consolida os conceitos de que o nascituro adquire direitos efetivos desde a concepção, ou seja, desde o momento de sua geração. Os teóricos se baseiam no código civil para fundamentar essa teoria. Contudo, o nascituro tem personalidade jurídica, porque após a concepção já pode mover uma ação de alimentos e recebê-los de seu genitor. Esta teoria é adotada em países como a Argentina e Hungria.

Para Dalton Luiz De Paula, professor de bioética da USP, a vida se inicia com o momento da fecundação. A justificativa é que nesse momento cria-se um patrimônio genético único, diferente do da mãe. Por esse motivo não é possível considerar o embrião antes da 14ª. dia gestacional como um “conglomerado de células”. Assim ele estabeleceu: “O embrião humano não é um simples aglomerado de células porque o comportamento é completamente diferente das de outras células” (...) se for oferecido ao embrião condições de proteção, acolhida e alimentação, ele vai se desenvolver de acordo com o processo, fazendo surgir à vida humana como processo contínuo (com um ponto de inicio e um ponto de fim), coordenado (autosuficiente, possuidor de instruções para que a vida prossiga) e progressivo (em condições ideais, sempre passará para um estágio seguinte, sem regressos).”

Mesmo Dalton De Paula não sendo um jurista, ele contribui muito para a teoria concepcionista com seu conhecimento vasto sobre biologia. Sobretudo, no primeiro mês após a fertilização,