REGIMES PENAIS PRIVATIVOS DE LIBERDADE E SUAS IMPLICAÇÕES PRÁTICAS NA EXECUÇÃO PENAL

Este estudo tem por objetivo apresentar uma análise acerca dos REGIMES PENAIS PRIVATIVOS DE LIBERDADE E SUAS IMPLICAÇÕES PRÁTICAS NA EXECUÇÃO PENAL à luz da Carta Magna de 1988, do Código Penal, da lei 7.210 de 1984 (Lei de Execução Penal) e da resolução nº 113 do CNJ.

A Lei Maior Brasileira com o fim de legitimar e, ao mesmo tempo limitar a aplicação da Lei Penal, traz em seu bojo o fundamento que engloba todo e qualquer princípio, qual seja, a Dignidade da Pessoa Humana, previsto expressamente em seu art. 1º, inciso III. Com isso, resta claro que a execução penal deve, necessariamente, estar em harmonia com a Carta Magna para que tenha validade. Assim, por exemplo, não será possível a execução de uma pena que não esteja enquadrada no art. 5º, inciso XLVI, o que recai, por consequência, no princípio da Reserva Legal.

É interessante atentar que na Lei de Execução Penal e no mundo dos fatos estão presentes, respectivamente duas importantes teorias. Na LEP, tem-se, em grande parte, a presença da Teoria Garantista de Ferragiole. Para este jus-filósofo, o Garantismo é o meio termo entre o poder punitivo do Estado e a liberdade do cidadão, proporcionando, através dos direitos fundamentais assegurados pela CF, as garantias inerentes a todo e qualquer ser humano.

Tal pensamento pode ser claramente ilustrado pelo próprio Código Penal em seu art. 38, na medida em que assegura ao preso a preservação de todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade e impõe a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral do condenado.

Ao seu passo, a realidade caminha de braços dados com o Direito Penal do Inimigo, posto que é notório que os direitos assegurados aos presos são constantemente violados e mitigados.

Obedecendo, pois, ao mandamento constitucional, o Código Penal determina que as penas sejam privativas de liberdade, restritivas de direito, e multa, conforme art. 32 do CP. No entanto, o trabalho ora exposto tratará somente das penas privativas de liberdade.

Inicialmente, faz-se necessário indagar se, a pena privativa de liberdade, necessariamente significa prisão. Ao adentrar-se no estudo, conclui-se que a resposta é negativa, pois existem duas diferentes espécies: reclusão e detenção. Entender tal distinção inicial é fundamental para que se chegue à compreensão do tema aqui tratado, ou seja, os regimes penais privativos de liberdade, afinal, um é consequência do outro.

Para que seja possível tal entendimento é preciso que se conheça o que trata a Lei de Introdução ao Código Penal, especialmente seu art. 1º, que faz a distinção entre crime e contravenção. Ora, em se tratando de crime, a punição será multa e/ou detenção ou reclusão cujo consequente regime penal inicial poderá ser o regime fechado. Por outro lado, em se tratando de contravenção, a punição será de prisão simples ou de multa alternada ou cumulativamente, a qual jamais terá como regime inicial o regime fechado.

Para entendermos plenamente a aplicação dos regimes, é necessário diferenciarmos as penas de reclusão e detenção. Assim, de acordo com art. 33 do Código Penal, a pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto, sendo que pode iniciar-se no regime fechado. Por sua vez, a pena de detenção deve ser cumprida em regime semiaberto ou aberto, salvo se, no curso do cumprimento surgir necessidade de transferência para regime fechado, como podemos exemplificar o disposto no art. 36, § 2°, CP que trata da possibilidade de regressão salteada de regime.

Outra diferença relativa ao cumprimento das penas privativas de liberdade faz-se com relação ao local de cumprimento da pena que, conforme art. 33, § 1° e suas respectivas alíneas, CP, o regime fechado será efetivado em estabelecimento prisional de segurança média ou máxima; no semiaberto a execução dar-se-á em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar e, por fim, o regime aberto será executado em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado.

No entanto, o que se vê na prática é que nem sempre o executado cumpre sua condenação no local adequado à sua pena e a seu regime. Isto ocorre devido à superlotação dos estabelecimentos e até mesmo a falta destes em determinadas comarcas. Diante de tão grave situação, pode-se fazer alguns questionamentos:

1- Se o apenado for condenado em uma pena que culmine em regime aberto e não houver vaga ou se nem mesmo existir uma casa de albergado, para onde irá esse executado?

Nesses casos, os tribunais são pacíficos em admitir que o apenado cumpra seu regime em prisão domiciliar.

2- Se, por outro lado, o apenado for condenado a pena que imponha regime semiaberto e, de igual forma não existir na comarca colônia agrícola ou industrial ou vaga em tais locais?

Os tribunais superiores e estaduais já definiram que, se não houver vaga ou inexistir a sua infraestrutura, o condenado não pode esperar no regime fechado, mas, no regime aberto. Ou seja, não se pode deixar que o indivíduo seja apenado mais do que deveria.

Nesse sentido, tem-se decidido que:

“a falta de vagas ou inexistência de estabelecimento adequado para cumprimento do regime prisional inicial imposto na sentença não constitui motivo a autorizar o juiz da execução efetuar mudança para regime mais rigoroso, pois a negligencia do Poder Executivo em providenciar infra estrutura do sistema penitenciário não pode recair sobre o condenado.”4

Seguindo este pensamento, Delmanto explica que:

(...) em face das garantias da individualização da pena (CR, art. 5º, XLVI), complementada pelo art. 5º, XLVIII que determina que "a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito", e da coisa julgada (art. 5º, XXXVI), é inconstitucional exigir, como pressuposto para a expedição da guia de recolhimento, a prisão do condenado em regime mais gravoso para, somente depois, verificar-se a existência de vaga no regime semiaberto ou aberto judicialmente fixado em decisão transitada em julgado.5

3- E quando falta vaga no regime fechado?

Nesse caso, verifica-se que há no sistema da execução penal uma verdadeira tragédia, visto que, ao contrário das hipóteses anteriores, aqui não há a benesse de se aguardar pela vaga em um regime menos gravoso, ficando o condenado no regime fechado, mesmo que não haja vaga, aumentando a pilha de condenados, violando as condições previstas na LEP, os direitos e princípios assegurados pela CF/88 e pelos tratados internacionais sobre os direitos