Resumo: O Começo Da História

O Começo da História:

A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro

1. Introdução: a pré-história constitucional brasileira

Quase dois séculos de ilegitimidade renitente de poder, de falta de efetividade das múltiplas Constituições e de uma infindável sucessão de violações da legalidade constitucional. Um acúmulo de gerações perdidas. A ilegitimidade ancestral, a falta de efetividade das sucessivas Constituições Brasileiras e o desrespeito à legalidade constitucional. Um país que não dava certo.

A Constituição de 1988 foi um marco zero de um recomeço, da perspectiva de uma nova história. Sem as velhas utopias, com o caminho a ser feito ao andar. As normas constitucionais conquistaram o status pleno de normas jurídicas, dotadas de imperatividade, aptas a tutelar direta e imediatamente todas as situações que contemplam.

2. Parte I: A nova interpretação constitucional

2.1 Tradição e modernidades: uma nota explicativa

A idéia de uma nova interpretação constitucional liga-se ao desenvolvimento de algumas fórmulas originais da vontade da constituição. A grande virada na interpretação constitucional deu-se a partir da difusão de uma constatação que, além de singela, sequer era original: não é verdadeira a crença de que as normas jurídicas em geral – e as normas constitucionais em particular – tragam sempre em si um sentido único, objetivo, válido para todas as situações sobre as quais incidem.

A nova interpretação constitucional assenta-se no exato oposto de tal proposição: as cláusulas constitucionais, por seu conteúdo aberto, principiológico e extremamente dependente da realidade subjacente, não se prestam ao sentido unívoco e objetivo que certa tradição exegética lhes pretende dar.

2.2 Pós-positivismo e ascensão dos princípios

O positivismo filosófico foi fruto de uma crença exacerbada no poder do conhecimento científico. Sua importação para o direito resultou no positivismo jurídico, na pretensão de se criar uma ciência jurídica, com características análogas às ciências exatas e naturais.

A Superação histórica do jusnaturalismo e o fracasso político do positivismo abriram caminhos para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexões acerca do direito, sua função social e sua interpretação. O Pós-positivismo é a designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem a definição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica constitucional e a teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o fundamento da dignidade humana.

2.3 Princípios e regras, ainda uma vez

As regras contêm relato mais objetivo, com incidência restrita às situações específicas às quais se dirigem. Já os princípios têm maior teor de abstração e incidem sobre uma pluralidade de situações. Inexiste hierarquia entra ambas as categorias, à vista do princípio da unidade da constituição. Isto não impede que princípios e regras desempenhem funções distintas dentro do ordenamento.

A aplicação de uma regra opera-se na modalidade “tudo-ou-nada”: ou ela regula a matéria em sua inteireza, ou é descumprida. Na hipótese do conflito entre duas regras, só uma será válida e irá prevalecer. Na aplicação dos princípios, deverá se dar mediante ponderação: à vista do caso concreto, o intérprete irá aferir o peso que cada princípio deverá desempenhar na hipótese, mediante concessões recíprocas, e preservando o máximo de cada um, na medida do possível.

2.4 Ponderação de interesses, bens, valores e normas

A ponderação consiste, portanto, em uma técnica de decisão jurídica aplicável a casos difíceis, em relação ao qual a subsunção se mostrou insuficiente, especialmente quando uma situação concreta dá ensejo à aplicação de normas de mesma hierarquia que indicam soluções diferenciadas.

A estrutura interna do raciocínio ponderativo ainda não é bem conhecida, embora estejam sempre associados às noções de balanceamento e sopesamento de interesses, bens, valores ou normas.

Na primeira etapa cabe ao intérprete detectar no sistema as normas relevantes para a solução do caso, identificando eventuais conflitos entre elas. Já na segunda etapa cabe examinar os fatos, as circunstâncias concretas do caso e sua interação com os elementos normativos.

A metáfora da ponderação, associada ao próprio símbolo da justiça, não é imune a críticas, se sujeita ao mau uso e não é remédio para todas as situações. O controle de legitimidade das decisões obtidas mediante ponderação tem sido feito através do exame da argumentação desenvolvida.

2.5 A teoria da argumentação

A principal questão formulada pela chamada teoria da argumentação pode ser facilmente visualizada nesse ambiente: se há diversas possibilidades interpretativas acerca de uma mesma hipótese, qual delas é a correta? Ou, mais humildemente, ainda que não se possa falar de uma decisão correta, qual delas é capaz de apresentar uma fundamentação racional consistente? Como verificar se uma determinada argumentação é melhor que outra?

A argumentação jurídica deve ser capaz de apresentar fundamentos “normativos” que a apóiem e lhe dêem sustentação. Ela deve preservar exatamente seu caráter jurídico, pois não se trata apenas de uma argumentação lógica ou moral.

Em suma, o controle da racionalidade do discurso jurídico suscita questões diversas e complexas, que se tornam tanto mais graves quanto maior seja a liberdade concedida a quem interpreta.

3. Parte II: Princípios constitucionais

3.1 Princípios instrumentais de interpretação constitucional

As normas constitucionais são normas jurídicas e, como conseqüência, sua interpretação serve-se dos conceitos e elementos clássicos da interpretação em geral.

Os princípios instrumentais de interpretação constitucional constituem premissas conceituais, metodológicas ou finalísticas que devem anteceder, no processo intelectual do intérprete, a solução concreta da questão posta.

3.1.1 Principio da supremacia da constituição

O principio não tem um conteúdo próprio: ele apenas impõe a prevalência da norma constitucional, qualquer que seja ela. É por força da supremacia da constituição que o intérprete pode deixar