VÍNCULO DE EMPREGO E NOVAS RELAÇÕES DE TRABALHO

1. VÍNCULO DE EMPREGO E NOVAS RELAÇÕES DE TRABALHO

O vínculo de emprego, abarcando seus direitos e princípios laborais inerentes, é considerado como um meio de se resguardar um equilíbrio social, mormente quando considerada a continuidade da relação de trabalho, que se proporia, idealmente, a incrementar, de maneira duradoura, a condição social do trabalhador. Nessa perspectiva, o vínculo de emprego propõe, enfim, um modelo de maior segurança jurídica.

Esse plexo de condições benéficas ao trabalhador implica, consequentemente, em um maior custo ao Estado e aos empregadores. Nesse sentido, note-se que os variados direitos trabalhistas, aliados à proteção à saúde e ao sistema previdenciário (com recolhimento baseado no salário do trabalhador) implicam em relevante pressão sobre os empregadores, os quais, a fim de desonerarem as folhas de pagamentos, buscam, constantemente, alternativas ao paradigma do emprego.

Paulo João aponta que a alteração da base da tributação do salário, da folha de pagamento para o faturamento empresarial, implicaria em uma menor ênfase, ao menos em relação ao Fisco, quanto ao ímpeto deste pelo reconhecimento do vínculo empregatício.

Assim, o instituto do vínculo empregatício têm sofrido, atualmente, variações que buscam o distanciamento com o modelo ortodoxo celetista, classicamente fundado nos requisitos da pessoalidade, pessoa física, não eventualidade, subordinação e onerosidade.

1.1. ALTERNATIVAS À PESSOALIDADE

Uma dessas tentativas de distanciamento com o modelo clássico foi a proliferação da contratação de pessoas jurídicas interpostas (“PJ’s”). PJ é modalidade de prestação de serviços, não implicando, necessariamente, em ilegalidade. Ainda, não se confunde com o fenômeno da terceirização; distinguem-se, pois a empresa de serviços terceirizados tem como núcleo do contrato a prestação de certos serviços, enquanto no PJ o próprio titular da empresa se confunde com a prestação dos serviços. Outra forma buscada foi a contração do trabalhador autônomo, o qual avizinha-se mais ao modelo celetista, pois envolve diretamente uma pessoa física.

Quanto à terceirização, trata-se outra alternativa buscada atualmente. Se utilizada como meio de permitir a especialização do serviço, com ênfase no negócio central da empresa (core business), não implica em ilícito. Note-se que a Súmula 331 apenas veda a terceirização que envolva a subordinação, pois isso constitui venda de mão de obra (marchandage).

A única hipótese possível de transferência da subordinação é o contrato de trabalho temporário (Lei 6.019/74), que implica em efetiva cessão de mão de obra permitida pela lei (dualidade entre subordinação direta e indireta). No trabalho temporário inexiste, também, o aspecto da pessoalidade, pois a empresa tomadora não exerce um pré-seleção (prática proscrita), apenas aceitando a força oferecida pela empresa de trabalho temporário.

Emenda 03. Fiscalização não poderia mais presumir o vínculo de emprego. Ou seja, um auditor fiscal não poderia, na visitação, presumir o vínculo de emprego. Houve forte pressão contrária à referida emenda, pois, por esse modelo, a empresa poderia contratar PJ’s para todas as suas atividades. Se o trabalhador quisesse pleitear o vínculo, necessitaria propor uma reclamação trabalhista. O presidente Lula vetou a emenda, que não foi mais discutida no Congresso. Paulo João sustenta que o vínculo empregatício não pode ser presumido, exigindo-se a intervenção jurisdicional.

Lei nº 11.442/07. Lei de Transporte de Cargas por Conta de Terceiros (Motorista Fretista Autônomo). Motorista que vive de frete, podendo ter ou não um caminhão. Referida lei afirma, em seu artigo 5º, que não haverá vínculo de emprego entre o motorista fretista e a empresa tomadora dos serviços, pois os vínculos serão “[...] sempre de natureza comercial, não ensejando, em nenhuma hipótese, a caracterização da relação de emprego”.

Lei nº 11.196/04. “Lei do Bem”. Lei de incentivo para a área de tecnologia, abrangendo isenções fiscais previdenciárias. No artigo 129 do diploma, afirma-se que a prestação de serviços considerados como atividades intelectuais, assim consideradas as atividades culturais e científicas, ainda que prestadas pela pessoa física, não implica em reconhecimento do vínculo empregatício com a empresa tomadora. A lei acaba por beneficiar as empresas televisivas. Originalmente, havia paragrafo único que previa que no caso de reclamação trabalhista pelo prestador que objetivasse reconhecimento do vínculo, haveria a perda do benefício fiscal, com a necessária revisão da condição tributária; tal dispositivo foi, porém, vetado.

MP621. Mais Médicos. O artigo 11 do diploma afasta a possibilidade de reconhecimento de vínculo empregatício com os médicos contratados, por envolver Estado.

Há que se considerar ainda que, mais cedo ou mais tarde, os médicos cubanos conhecerão o alcance das nossas leis trabalhistas, que, se não forem cumpridas, detonarão ações judiciais - individuais ou coletivas - com vistas a receberem atrasados e reparar danos morais. Eles saberão que, ao contrário de Cuba, as portas dos tribunais do Brasil estão permanentemente abertas para todos os cidadãos que aqui trabalham. Basta acioná-los. (José Pastore, 2013)

1.2. NÃO EVENTUALIDADE

Passa a largo da discussão do exercício de atividade fim/meio, essencial/acessória; a curta duração do trabalho torna descabido o questionamento.

1.3. SUBORDINAÇÃO

A discussão da subordinação é rígida, pois sempre tenderá ao reconhecimento do vínculo de empregado, considerando-se que mesmo a contratação de serviços impõe uma responsabilidade contratual do prestador, o que inevitavelmente implica em certa subordinação. Ou seja, todos os prestadores de um serviço têm uma responsabilidade contratual inerente à relação. É a intensidade dessa responsabilidade que acabará por caracterizar a subordinação tipicamente empregatícia.

PLR. Houve alteração que permite o pagamento trimestral. Incentiva uma revisão do conceito de relação de emprego, pois passa a existir a possibilidade de celebração de negócios entre empregado e empregador, distintos do vínculo laboral. Trata-se da proliferação de outras prestações que sejam compensadas por meio da PLR, além da relação de trabalho.

2. SUCESSÃO TRABALHISTA E RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DE SÓCIOS E ADMINISTRADORES

Empregador. Questiona-se se o empregador é a pessoa jurídica que contrata, remunera, ou, em contraste, a empresa (atividade) consoante redação da CLT. Empresa é um complexo organizado de bens e pessoas destinado a uma atividade econômica; geralmente, a empresa é objeto de direito e não sujeito. Note-se, porém, que a CLT se valeu do termo “empresa” como figurante em um dos polos do contrato de trabalho. Há quem sustenta a influência da doutrina institucionalista (ou anticontratualista), que considera o empregador como empresa, a fim de destacá-lo da pessoa natural ou jurídica.

Nessa perspectiva, as modificações da empresa podem ser consideradas de forma mais simples e maleável. Assim, o artigo 2º consigna o Princípio da Despersonalização do Empregador. Por isso, as modificações da estrutura empresarial não alteram os contratos de trabalho, o que revela o Princípio da Intangibilidade dos Contratos de Trabalho. Trata-se de postura protetiva. Com base no Princípio da Despersonalização é possível atribuir responsabilidades à empresa sucessora, sucedida, ao grupo econômico e ao patrimônio dos sócios, com maior facilidade.

Anote-se que a sucessão é de empregadores, não de empresa, pois esta continua, alterando-se, apenas, a titularidade da unidade econômica.

Adequação aos princípios trabalhistas. Diversos autores arrolam variados requisitos à desconsideração, como o abuso de direito, o ato ultra vires, a confusão patrimonial, criticando a escassez de requisitos no âmbito da Justiça do Trabalho. Schiavi afirma, porém, que a acentuação do instituto da desconsideração na esfera trabalhista decorre da compatibilização do mecanismo com a principiologia do Direito do Trabalho. Destarte, os diversos dispositivos da legislação esparsa que embasam a desconsideração sofrem uma adequação aos princípios trabalhistas.

Ato ultravires é aquele praticado com excesso de mandato, abuso de poder ou contrário à finalidade social empresária. Note-se que, a rigor, a teoria dos atos ultra vires e a teoria da responsabilidade são temas tecnicamente distintos da teoria da desconsideração, apesar de todas resultarem na responsabilização patrimonial dos sócios perante as obrigações da pessoa jurídica.

A sucessão trabalhista fundamenta-se em 03 princípios: o Princípio da Continuidade da Relação de Emprego, o Princípio da Intangibilidade do Contrato e o Princípio da Despersonalização do Empregador.

Nessa perspectiva, Schiavi critica a previsão de incidente processual a versar sobre a desconsideração, constante no anteprojeto do Código de Processo Civil; sustenta que o incidente causará uma maior frustração das reclamações trabalhistas. Defende a postergação do contraditório, pois sua instauração prévia viabilizará a provável evasão dos recursos que devem lastrear o pleito trabalhista.

Destaque-se que a sucessão não se aplica às recuperações judicias e falências, consoante entendimento do STF quanto à constitucionalidade do artigo 141, II, da Lei nº 11.101/05.

Art. 141. Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo: [...] II – o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho. (destaque adicionado)

Requisitos. Pela doutrina clássica, são 02 (dois) requisitos: (i) Transferência de unidade de produção e (ii) ausência de solução de continuidade da prestação de serviços. Atualmente, porém, basta que haja a transferência uma unidade econômico-jurídica para que haja a sucessão trabalhista; o sucessor responderá independentemente de ter se aproveitado da mão de obra do trabalhador. Ou seja, resta apenas o primeiro deles.

A par do entendimento de Mauro Schiavi, note-se, corrente ainda mais radical, que flexibiliza a necessidade de transferência de unidade produtiva, sustentando que basta a mera transferência do ativo principal da empresa, como a marca, ou de outros ativos de expressivo valor econômico:

 Transferência de Marca. “Nesse contexto, a transferência da marca, maior patrimônio de empresa, revela a ocorrência da sucessão trabalhista, principalmente se considerarmos que a executada não permaneceu com patrimônio físico suficiente à satisfação de suas obrigações.” (BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho, 9ª ed., São Paulo: LTr, 2013, p. 318)

 Provedores de Internet. Domínio e Cadastro de Clientes. “Esses provedores de internet têm os seus ganhos sustentados, principalmente, em razão da quantidade de usuários que conseguem captar. Essa renda inclui não só os valores arrecadados a título de assinaturas, mas também a capacidade de atrair anunciantes, pois os portais que possuem grandes cadastros de clientes e registram elevado número de visitantes têm seu potencial na área de marketing muito valorizado. Logo, além das instalações físicas, esse empreendimento possui elementos do fundo de comércio que são incorpóreos (cadastro de visitantes ou clientes), os quais agregam expressivo valor econômico. A transferência desses bens imateriais, associada à aquisição do domínio de um provedor por outro, tem sido admitida pela jurisprudência como evidência da sucessão nos moldes dos art. 10 e 448 da CLT.” (BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho, 9ª ed., São Paulo: LTr, 2013, p. 315)

Cláusula de Irresponsabilidade. Em muitos trespasses, a sucedida celebra com a sucessora cláusula que exime quanto a esta a responsabilidade sobre os créditos trabalhistas. Trata-se de disposição ineficaz ao trabalhador, valendo apenas entre as partes, por meio de posterior regresso.

Responsabilidade do sucedido. Schiavi aponta a “patologia” na realidade do trespasse, com livros não escriturados e registros omitidos. Nesse quadro, seria desarrazoado exigir a responsabilidade exclusiva do sucessor, que muitas vezes desconhece da realidade problemática da empresa e dados da própria relação trabalhista suscitada, inviabilizando sua própria defesa. Assim, há entendimento que afirma a responsabilidade solidária do sucedido quando a sucessão é fraudulenta, com base no artigo 942, Parágrafo Único, do CC. Mencione-se, ainda, o Principio da Boa-fé Objetiva, que determina um padrão comportamental; ainda os Princípios da Probidade e Lealdade, todos a embasar a responsabilidade solidária da empresa sucedida.

Momento de reconhecimento da sucessão. A jurisprudência tem entendido que a sucessão pode ser reconhecida em qualquer momento processual, constituindo matéria de ordem pública, podendo ser apreciada, inclusive, em sede de execução, com base na responsabilidade patrimonial secundária do sucessor (o mesmo quanto ao sócio). Ainda, Schiavi observa que a execução trabalhista é conduzida, no Brasil, pelo próprio magistrado, de modo que a sucessão poderá ser reconhecida de ofício.

Na Justiça do Trabalho a intervenção de terceiro no processo dificilmente será aceita para fins de regresso, sendo, contudo, corriqueiramente aceita a fim de responsabilizar esse terceiro. Por vezes, aceita-se, também, a intervenção em privilégio ao direito de defesa da Reclamada.

Evidentemente, uma vez arrolado no polo passivo, poderá opor embargos de terceiro. O contraditório estará sempre presente, encontrando-se, porém, postergado. Possível, inclusive, a apresentação de exceção de pré-executividade, a fim de questionar sua legitimidade passiva.

Desconsideração da Personalidade Jurídica. A criação do instituto decorreu dos princípios jurídicos de Justiça, Equidade e Razoabilidade. Pela sistemática clássica do Ordenamento, a pessoa jurídica não se confunde com seus sócios, em virtude do Princípio da Autonomia Patrimonial, cabendo, porém, a penetração à luz desses princípios. É o caso concreto, a casuística, que revelará se o mecanismo da desconsideração será possível.

Teorias da Desconsideração. Teoria Maior (Subjetiva) e Menor (Objetiva) da Desconsideração. A teoria maior, ou subjetiva, exige a comprovação de alguns requisitos à desconsideração, como a comprovação dos atos ultra vires, por meio da confusão patrimonial, desvio de finalidade, abuso de direito, não bastando a simples insuficiência patrimonial. Em contraste, a teoria menor, ou objetiva, presume a mera conduta culposa do administrador, ou a conduta contrária aos estatutos sociais, simplesmente desconsiderando a existência dos atos ruinosos, bastando que a pessoa jurídica não tenha patrimônio para que os bens do sócio sejam atingidos.

No processo trabalhista é privilegiada a teoria menor, ou objetiva, com simples “prossiga-se” seguido de bloqueio online da conta do sócio. Tal medida é justificada pelas peculiaridades trabalhistas, entre elas, o caráter alimentar do crédito trabalhista.

Note-se que o sócio tem responsabilidade subsidiária, de modo que poderá opor o benefício de ordem, desde que apresente os bens societários (artigo 596, CPC).

Art. 596. Os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade senão nos casos previstos em lei; o sócio, demandado pelo pagamento da dívida, tem direito a exigir que sejam primeiro excutidos os bens da sociedade. § 1º Cumpre ao sócio, que alegar o benefício deste artigo, nomear bens da sociedade, sitos na mesma comarca, livres e desembargados, quantos bastem para pagar o débito.

Destaque-se, segundo Schiavi, que comumente o devedor principal é insolvente, de modo que se mostra razoável executar, desde logo, o devedor subsidiário. Tal medida, se desarrazoada, poderá ser remediada pelo mesmo, mediante o apontamento do benefício de ordem. Assim, evita-se o desgaste ineficiente de persecução de bens de pessoa jurídica manifestamente insolvente. Esse procedimento encontra respaldo no Enunciado nº 2 da Jornada Nacional de Execução.

EN2. PODER GERAL DE CAUTELA. CONSTRIÇÃO CAUTELAR E DE OFÍCIO DE PATRIMÔNIO DO SÓCIO DA EMPRESA EXECUTADA, IMEDIATA À DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DESTA. CABIMENTO. Desconsiderada a personalidade jurídica da executada para atingir o patrimônio dos sócios, em se constatando a insuficiência de patrimônio da empresa, cabe a imediata constrição cautelar de ofício do patrimônio dos sócios, com fulcro no art. 798 do Código do Processo Civil (CPC), inclusive por meio dos convênios Bacen Jud e Renajud, antes do ato de citação do sócio a ser incluído no polo passivo, a fim de assegurar-se a efetividade do processo.

Anote-se que a terceirização no estrangeiro é convenientemente permitida, desde que o prestador tenha um mínimo de bens comprovados, sempre, porém, consignada a responsabilidade solidária do tomador.

Procedimento exíguo. Na Justiça do Trabalho a desconsideração é deferida mediante simples despacho. Frustradas as diligências de constrição de bens, o Juiz despacha o “prossiga-se”, com o prosseguimento da execução sobre o patrimônio dos sócios.

Observe-se que, no anteprojeto do novo Código de Processo Civil, há previsão de incidente processual a versar sobre a desconsideração, o que causará maior complexidade ao atual procedimento na Justiça do Trabalho; haverá citação para manifestação, sendo, ao fim, decidido o cabimento da desconsideração por meio de decisão interlocutória, desafiável por meio de agravo de instrumento. Schiavi sustenta a incompatibilidade do procedimento com o direito processual trabalhista. Note-se que o sócio não é parte (não requer citação), é responsável, com base na responsabilidade patrimonial secundária.

Sócio Retirante. Lapso de 02 (dois) anos. Mero indício. O Código Civil, no artigo 1.003, Parágrafo Único, sustenta que a responsabilidade do sócio retirante perdura por 02 (dois) anos após sua saída do quadro societário.

Art. 1.003. A cessão total ou parcial de quota, sem a correspondente modificação do contrato social com o consentimento dos demais sócios, não terá eficácia quanto a estes e à sociedade.

Parágrafo único. Até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio.

Diversas teorias buscam explanar a responsabilidade do sócio retirante, entre elas, a teoria que contempla o benefício do sócio da força laboral, a Teoria da Aparência, a Teoria da Boa-fé Objetiva, a existência da dívida na ocasião da saída.

A priori, o dispositivo civilista é aplicável ao Direito do Trabalho. Contudo, não apresenta o lapso fixo, um caráter intransponível, de modo que caberá ao sócio que se retirou demonstrar a boa-fé em seu procedimento, sob risco de ser desconsiderada a presunção em seu benefício (juris tantum), contida no referido dispositivo. Schiavi sustenta que o mero fator numérico é insuficiente para sustentar sua irresponsabilidade, sendo necessária prova da lisura de sua retirada, quanto à cessão de empresa em boas condições econômico-financeiras.

3. ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO

Contexto Histórico. Foi fundada no Tratado de Versalhes, em 1919, e passou a integrar a ONU, em 1946. Figura de Robert Owen e Daniel Legrand, empresários, que buscaram a internacionalização do Direito do Trabalho, a fim de equalizar a competitividade de cada país, evitando-se o ganho produtivo à custa da precarização dos direitos laborais. Relevante notar como motivação ao desenvolvimento da OIT o interesse empresarial, com vistas a coibir a precarização do trabalho humano como vantagem competitiva internacional.

Organismo tripartite. Governo (02 membros), empregado (01 membro) e empresariado (01 membro).

Composição interna. Conferência Internacional do Trabalho, Conselho de Administração e Repartição (Escritório ou Bureau Internacional do Trabalho). Cabe à Conferência Internacional do Trabalho a deliberação/aprovação de convenções e recomendações, sujeitas à ratificação posterior dos países (caráter internacional, e não supranacional, pois dependem de ratificação de um Estado soberano); trata-se de órgão normativo, cujas deliberações servem de posterior referência à produção legislativa interna de cada país. Deve haver, no mínimo, 01 (uma) conferência por ano. Quanto ao Conselho de Administração, tem caráter de secretariado. Por fim, no que tange à Repartição (Escritório ou Bureau Internacional do Trabalho), promove publicações e divulga os resultados das deliberações da OIT.

Como exemplo, a Repartição Latino-Americana de Segurança e Higiene do Trabalho (Centro Latino-Americano de Segurança, Higiene e Medicina do Trabalho) encontra-se sediada em São Paulo.

Sanções. Efetivamente, há carência de mecanismos punitivos que venham a compelir a observância dos Estados-membros às deliberações da OIT. Houve o caso Ricardo Baena (Corte Interamericana de Direitos Humanos), em que existiu sanção direta por problema trabalhista, contudo, por meio de organismos comercial. Mais comumente, observam-se sanções indiretas, econômicas, como a queda do valor acionário ante a verificação de trabalho escravo cometido por uma empresa.

Outros casos de proteção indireta de direitos sociais atêm-se à proteção ao direito ao trabalho, tendo como fundamento o direito ao devido processo legal e a proteção judicial. A respeito, destaca-se o caso Baena Ricardo y otros versus Panamá (2001)(42), envolvendo a demissão arbitrária de 270 funcionários públicos que participaram de manifestação (greve). A Corte condenou o Estado do Panamá pela violação da garantia do devido processo legal e proteção judicial, determinando o pagamento de indenização e a reintegração dos 270 trabalhadores. (Flávia Piovesan)

Objetivos. Assentados na Justiça Social.

Elaboração de Normas. Criadas pela Conferência Internacional. Abrangem as convenções e as recomendações (quando não preenchidos todos os requisitos das convenções). A recomendação é sugestão ao Estado-membro. A dualidade surgiu em razão de atrito entre os EUA (que sustentava a expedição de direções) e a Inglaterra (que sustentava a expedição normas rígidas).

Questão da Convenção OIT sobre férias, que é incompatível com a CLT.

Denúncia. Comunicação prévia à conferência da impossibilidade de cumprimento; a legitimação para formulação da denúncia é controversa, questionando-se se cabe ao Executivo ou Legislativo, como reflexo do Sistema de Freios e Contrapesos, que exigiria o reporte do Presidente da República ao Congresso (Art. 49, I, CF, c.c. art. 84, VIII, CF).

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: I – resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: [...] VIII – celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional;

Caso não haja a denúncia da convenção ratificada, há 02 remédios: as reclamações e as queixas. Reclamação. É comunicação própria dos trabalhadores. Queixa. É comunicação de Estado-membro contra Estado-membro.

Declaração da OIT sobre os Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho. Ainda não ratificada pelo Brasil, mas há entendimento de que, embora não ratificado, os princípios nela elencados têm aplicação no Brasil.

4. MEIO AMBIENTE DO TRABALHO E A INCLUSÃO DO TRABALHADOR COM DEFICIÊNCIA

O Poder Constituinte Originário do qual emanou a atual Constituição Federal foi um ato político, não um ato jurídico (que encontraria fundamento na ordem constitucional vigente), que se deu, procedimentalmente, por meio de emenda constitucional em sentido formal, pois materialmente emenda não era, porque visava extinguir a constituição anterior.

Segundo Luiz Alberto David de Araújo, A Constituição é redundante, repetindo os mesmos valores ou reiterando seus desdobramentos lógicos em diversas ocasiões, a exemplo da igualdade (artigo 5º, caput, inciso I, artigo 7º, inciso XXXII), de modo que o texto constitucional se tornou prolixo, reflexo da própria identidade nacional. Também, reconheça-se, em razão da desconfiança que pairava na época da gênese constitucional.

A Constituição Federal consignou em sua parte inicial os princípios que norteiam a interpretação de todo seu teor (artigo 1º e seus incisos). Trata-se, simbolicamente, de “chave” segundo a qual devem ser entendidos os dispositivos subsequentes.

No texto constitucional brasileiro encontra-se o Princípio da Igualdade, que possui 02 facetas, a formal e a material. A igualdade formal traduz-se na igualdade de todos perante a lei. Anote-se que CABM afirma que é possível a existência de discrimen, desde que o fundamento para tanto seja justificável (por exemplo, a altura padronizada dos dragões da república).

Quanto ao grupo da pessoa com deficiência padece de marginalização, ensejando acessibilidade, emprego e assistência.

As expressões “deficiente” e “pessoa portadora de deficiência” encontram-se defasadas, ante a redação da “Convenção da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência”, única a ser privilegiada pelo quorum especial do artigo 5º, § 2º, da CF, alçando inegável status constitucional.

A igualdade formal das pessoas com deficiência não significa dizer que a pessoa com deficiência deve ter acesso a tudo, pois persistem, no mundo concreto, obstáculos intransponíveis (como a participação de cego em concurso para o cargo de motorista). No entanto, existe uma “área cinzenta”, em que paira dúvida sobre a possibilidade do exercício da função pela pessoa com deficiência; nessas hipóteses (como a possibilidade de juiz cego), há que se concretizar o valor constitucional da promoção do bem de todos (artigo 3º, IV, CF).

Há, também, a igualdade material, que se manifesta em dispositivos como o artigo 37, inciso VIII, CF, que garante vagas para a pessoa com deficiência, desde que atingida a nota mínima.

Metodologia de preenchimento de vagas. A fim de garantir a mais ampla acessibilidade, a classificação do concurso deve, em primeiro momento, ser feita de modo irrestrito; depois de preenchidas as vagas gerais, com pessoas com e sem deficiência, é que serão preenchidas as vagas garantidas. A ideia é de ampliar a proteção, concretizando a igualdade material.

Acessibilidade. Não basta a garantia de direitos às pessoas com deficiência, sendo imprescindível a acessibilidade que permite o acesso a esses direitos. Destaque-se que a inclusão social abarca o direito da sociedade em conviver com a pessoa com deficiência, a fim de promover o progresso social por meio da solidariedade e a diversidade, não restringindo à perspectiva de um mero direito do indivíduo com deficiência. “Nós perdemos muito, nós não tivemos a chance de sermos melhores.” (Luiz Alberto David de Araújo)

Quem sabe se tivéssemos tido um coleguinha de classe com deficiência na escola, dividindo a merenda, conversando e brincando no intervalo de aula, nós tivéssemos desenvolvido essa sensibilidade que, muitas vezes, nos falta. E estaríamos atentos aos problemas, cobrando das autoridades uma participação mais efetiva. Não como direito da minoria; mas como direito da maioria de ter exposta a preocupação inclusiva em uma sociedade. (ARAUJO, Luiz Alberto David, A proteção constitucional das pessoas com deficiência e o cumprimento do princípio da dignidade da pessoa humana, in Tratado Luso-Brasileiro da Dignidade Humana, São Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 211, destaque adicionado)

Ainda, por dessa perspectiva, muda-se por completo o conceito da deficiência, com base no novo conceito da Convenção, que não é mais médico (baseado em decreto revogado), mas, sim, com perspectiva centrada no meio ambiente, o que abarca novos casos antes não contemplados e exclui outros, antes abarcados.

Estatuto da Pessoa com Deficiência, projeto de lei contido no site da deputada Mara Gabrilli, que busca conceder efeitos concretos à convenção ratificada, bem como adaptar diversas leis vigentes ao conteúdo da convenção.

5. DANO MORAL E ASSÉDIO MORAL NAS RELAÇÕES DE TRABALHO

Rui Stocco

Conceito de dano. Agostinho Alvim sustenta conceito amplo do dano, como lesão a qualquer bem jurídico, tanto material quanto moral. Rui Stocco, em resgate a Minotti, afirma que o dano moral e material não se distingue pela causa, que pode ser una, mas pelas repercussões distintas; o ato que provoca o prejuízo material e imaterial é o mesmo, o reflexo prejudicial é que é distinto.

Conceito de dano moral. Bittar sustenta que o dano moral é adstrito aos direitos da personalidade; outros sustentam que se trata de prejuízo a qualquer aspecto imaterial. Para Manus, o dano moral é aquele que agride o patrimônio imaterial do indivíduo. Trata-se de avanço, que reconhece o dever de indenização, mesmo não seja mensurável a dor sofrida pela vítima, em superação a antigo entendimento jurisprudencial que negava a indenização pela incompatibilidade da natureza do dano com uma quantificação.

Fundamento. Artigo 5º, V e X, da CF. Artigo 186, 187, 927, todos do CC.

Art. 5º, V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

Art. 5º, X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

Art. 186, CC. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 927, CC. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Gênese e Amadurecimento. Carlos Roberto Gonçalves, Responsabilidade Civil. Julgamento do STF sobre o caso de um cidadão que andava em acostamento de estrada, puxando um cavalo. É atropelado por um motorista, que mata ambos. Os pais do falecido pedem indenização pela morte do filho, arrimo de família, e pela morte do cavalo. O processo sobe até o STF, e a decisão consigna que o cavalo é coisa indenizável, mas a morte da pessoa ensejava apenas a indenização pelas despesas de luto e funeral.

Manus discorre que o problema foi conceitual, quanto ao reconhecimento da compatibilidade entre um patrimônio imaterial e o dano, que deveria ser, necessariamente, de ordem moral. O STF entendida que a dor sofrida era imensurável e, por conseguinte, não indenizável, pois não haveria quantia que ressarcisse a vida. Contudo, foi consolidado o entendimento segundo o qual, embora a indenização não possa apagar a dor, alcança a função de confortar, em parte, e de punir o agente, cristalizando evolução que hoje constitui um entendimento pacífico.

Hodiernamente, porém, o instituto sofre exagero, com pedidos exacerbados de indenização por dano moral. O professor Manus entende tal movimento como uma manifestação natural de amadurecimento e acomodação do instituto do dano moral; com o tempo, a jurisprudência e doutrina pacificarão o tema da dosimetria.

Caso análogo à antecipação de tutela do dirigente sindical estável; caso contrastante com a discussão do 475-J, com aplicação desarrazoada pelos magistrados que a cominavam logo na sentença. Manus entende que se os juízes tivessem restringido a aplicação do dispositivo apenas aos casos dos devedores que não pagassem a dívida ou não apresentassem garantia, o TST teria acolhido a aplicação, ante a lacuna celetista.

Manus anota, ainda, que o instituto, apesar de se encontrar em ampla discussão atual, é tema antigo, pois já encontrava previsão no antigo Código Civil, de 1916.

Outro tema com aparência nova, mas tratado há tempo é o tema da súmula vinculante, similar ao antigo instituto do pré-julgado, que versava sobre diversidade de entendimentos dentro do mesmo tribunal.

Cumulação do dano moral com o dano material. Possibilidade. Inicialmente a jurisprudência resistia à cumulação dos danos. O STJ, em evolução, por meio da Súmula nº 37, afirmou que “São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.” Note-se que o fato gerador pode ser o mesmo, porém o fundamento é distinto, pois as repercussão são distintas, como a morte de uma pessoa, que, cumulativamente, enseja a indenização pela subsistência aos dependentes (patrimônio material) e, simultaneamente, pela dor da perda da pessoa falecida (patrimônio imaterial).

Pessoa Jurídica. O artigo 8º da CLT permite a aplicação do Direito Comum ao Direito do Trabalho. Entendimento civilista poderá repercutir no Direito do Trabalho. Tal se dá quanto ao entendimento sobre o reconhecimento do patrimônio imaterial da pessoa jurídica. Maurício Godinho Delgado afirma inegável o direito à imagem da pessoa jurídica e, por conseguinte, o cabimento de indenização por dano moral à pessoa jurídica.

Registre-se que, uma vez que a Constituição fala não somente em valores referentes à pessoa natural (intimidade, vida privada e honra), mencionando também o valor relativo à imagem, é possível acolher-se que possa o dano atingir não apenas as pessoas naturais do empregado e do empregador, como até mesmo a pessoa jurídica posicionada como empregadora na relação empregatícia (isto independentemente de se produzir conceito extensivo da própria figura do dano moral). (DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho, 10ª ed., São Paulo: LTr, 2011, p. 599)

Competência. O artigo 114, inciso VI, da CF, pacificou a competência da Justiça do Trabalho quanto às ações relativas à indenização por dano moral. Todavia, mesmo antes da EC45, tal entendimento já havia sido fixado pelo STF; tal se deu por meio de conflito negativo, oriundo de caso de empréstimo frustrado oferecido a trabalhadores que foram a Brasília, decidido por Sepúlveda Pertence, que afirmou que o que determina a competência da Justiça do Trabalho não é a natureza do conflito, mas sim, a origem do mesmo. Quanto ao dano moral, basta analisar se o conflito foi oriundo de relação de trabalho ou não, prescindindo-se a análise do teor do conflito (como exemplo, o interdito proibitório ou da ação possessória, no caso de greve).

Art. 114, CF. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: [...] VI – as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho; [...] (destaque adicionado)

Comunicabilidade entre a esfera penal e trabalhista. Artigo 935, CC. Se as questões em causa foram decididas meritoriamente quanto à autoria e à materialidade do delito, não caberá discussão dos mesmos tópicos na esfera trabalhista. Fora dessas hipóteses, a absolvição criminal não vinculará o juízo trabalhista. Segundo Manus, o art. 935 do CC tem plena aplicação no Direito do Trabalho.

Art. 935, CC. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.

Na prática, ambos os juízos, trabalhista e penal, costumam não sobrestar os feitos. Contudo, havendo conflito, o TRT acolherá a sentença penal nos casos de vinculação.

Cumulação de Ações contra o INSS e o Empregador. Responsabilidade Civil Subjetiva ou Objetiva. Casos que envolvem indenização decorrente de acidente de trabalho. A prova da ação contra o INSS poderá ser trazida ao processo trabalhista, nele interferindo. Ações contra o INSS são de competência da Justiça Estadual e não da Justiça Federal, como seria de regra; tal medida busca incrementar o acesso à Justiça (pois a Justiça Estadual possuía, à época, maior número de varas).

A ação que o empregado venha mover contra o INSS não tem a ver, diretamente, com o direito que ele tem contra o empregador (artigo 7º, XXVIII, CF).

A responsabilidade do empregador relativamente a prejuízos que o empregado venha a sofrer no exercício de sua atividade é subjetiva, pois o dispositivo constitucional requer a ação com “dolo ou culpa”. O artigo 927, Parágrafo Único, do CC, que trata da atividade de risco, não se opõe a tal entendimento, revelando apenas que o caput trata da responsabilidade subjetiva. O risco referido não é o mero “risco da atividade econômica”, mas, sim, a existência de efetiva exposição do trabalhador a um risco anormal, adicional.

Anote-se que a maior fonte de arrecadação do INSS provém das execuções na Justiça do Trabalho.

Requisitos à Responsabilidade. (i) Dano, seja material ou moral; (ii) Ato ilícito; (iii) Culpa ou dolo. Se faltar qualquer desses três componentes, não haverá dever de indenização.

5.1. ASSÉDIO MORAL

Os institutos do dano moral, do assédio moral e sexual, resguardam, em última análise, a dignidade da pessoa humana, que é fundamento da República.

Conceito. O assédio moral é uma forma de violência à pessoa, mas não uma violência comum. Sua lesividade maior se deve ao fato de que essa violência se manifesta muitas vezes de forma sutil, enraizada no ambiente de trabalho. “Quando uma pessoa ou um grupo de pessoas age em relação à outra de forma preconceituosa e discriminatória, e o faz de maneira reiterada com diferentes graus de intensidade, estamos diante de um tipo de agressão psicológica denominada assédio moral”. (Evani Zambon Marques da Silva e Lídia Rosalina Folgueira Castro)

Requisitos. Tem como requisitos:

i. uma conduta abusiva;

ii. a repetição, a sistematização da conduta assediante; e

iii. uma ameaça, primeiro quanto à repetição referida, segundo, quanto à manutenção do trabalho, ou pela dispensa ou pela demissão de um emprego insuportável.

Tipos de assédio. Vertical descendente. Forma mais comum, promovido pelo superior hierárquico que pratica o assédio contra o subalterno. Vertical Ascendente. O subalterno que assedia o chefe. Horizontal. Dois empregados na mesma hierarquia que se provocam. Misto. Chefe e subordinado que se juntam para assediar outro subordinado. Todas as formas de assédio ensejam indenização por violência ao patrimônio moral das pessoas.

Perda de uma chance. Tem natureza material, não moral. Nada impede, porém, a cumulação desse dano material com um dano moral.

Morte do ofendido. O dano moral de empregado que morreu tem possibilidade de, futuramente, ser deslocado para competência da Justiça Estadual, em retrocesso, com base em novel entendimento do Supremo Tribunal Federal. Atualmente, encontra-se sob tutela da Justiça do Trabalho.

Sinalização do deslocamento pelo STF. Complementação de aposentadoria. O STF entendeu que como o aposentado não é empregado, o caso não é de competência da Justiça do Trabalho. Decidiu-se, ainda, que nos casos em que houver sentença de mérito da Justiça do Trabalho, esta continuará competente; nos outros, transfere-se à Justiça Comum. Em pano de fundo, trata-se de decisão política, pois se considerou a imprevidência do sistema, ante o entendimento sedimentado na Justiça do Trabalho (Súmula 51 do TST). Data de 20 de fevereiro de 2013.

Prescrição. TST, 8ª Turma, Dora Maria da Costa. Recurso de Revista. Regra de transição. Prescrição total. Quando a lesão for anterior à EC45, o prazo prescricional aplicável será o do Código Civil de 2002, observada a regra de transição do artigo 2.028 desse código. Embora a ação de dano moral seja civil (seja antes ou depois da emenda), se for depois da emenda, a prescrição é trabalhista e, se anterior, a civil. Analisa-se, ainda, o decurso da metade do lapso. Após 2004, a prescrição será trabalhista.

Aspecto pedagógico da indenização. TRT 12ª Região. A reparação leva em conta a extensão do dano e a repercussão no meio social do ofendido. A indenização cumprirá o aspecto pedagógico, visto que a natureza sancionatória tem sido reconhecida pela jurisprudência. Ministro Aloisio, TST. Princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Destaque-se, processualmente, que o fundamento para subir Recurso de Revista a fim de discutir valor indenizatório é o artigo 944 do Código Civil, não o artigo constitucional, explicitando-se, de preferência, no próprio recurso ordinário.

Discussão de valor. Augusto Cesar de Carvalho. 6ª Turma. Valor da indenização. Quando houver decisão de regional fixando valor, o TST não revê o valor. Por isso deve-se embargar o acórdão, caso o regional não se manifeste em relação a fato relevante à parte. Não importa se acolha ou não o fato, pois a negativa ensejará a nulidade do acórdão. O TST não revê, como regra, os valores indenizatórios fixados pelo regional.

6. TERCEIRIZAÇÃO

Conceito. Ensina Mauricio Godinho Delgado que, para o Direito do Trabalho, “terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente.” (in Curso de Direito do Trabalho, 10ª edição, São Paulo: LTr, 2011, p. 426).

Subempreitada autêntica. Terceirização de parte especializada, alguns segmentos, não a obra em si; enseja responsabilidade subsidiária. Subempreitada ilícita. A transferência do próprio objeto do contrato; enseja responsabilidade solidária, podendo, até, caracterizar o vínculo empregatício direto com a tomadora.

Positivismo. Há 02 (duas) formas de percepção do Direito, a positivista e a não-positivista (dá valor à norma). A Teoria positivista defende a “tese da separação”, pela qual o conceito de direito deve ser dissociado de conceitos morais. “Por isso, todo e qualquer conteúdo pode ser direito.” (Kelsen) Em contraste, a Teoria pós-positivista defende a “tese da vinculação”, de modo que o conceito de direito contenha elementos morais (caso da jurisprudência). Assim, a jurisprudência está vinculada à “lei e ao direito”, rejeitando-se assim o positivismo legal estrito. (Alexy)

Pós-positivistas como Ronald Dworkin (“Levando os Direitos a Sério”) e Robert Alexy (Conceito e Validade do Direito) contribuíram significativamente acerca da compreensão da natureza dos princípios nos sistemas jurídicos modernos, que passam a ser considerados como parte jurídica e dogmática do sistema de normas, providos de alta importância e relevante peso, elevando a norma jurídica à categoria de gênero do qual os princípios vêm a ser espécie; princípio potencializado como norma.

Nesse diapasão, a lição de CABM, para quem o princípio possui acentuado comando normativo, pois “violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio violado, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.” (CABM, 53)

Destarte, para o pós-positivismo, a clássica hierarquia piramidal (positivista) dá lugar à hierarquia trapezoide, cujo ápice é constituído tanto pela lei quanto pelos costumes e princípios (pós-positivistas).

Conceito. Inexiste definição legal à terceirização. A ciência da administração de empresa a considera como estratégia produtiva empresarial. Juridicamente, consiste na possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividades que não constituem objeto principal da empresa.

“É a transferência de atividades para fornecedores especializados, detentores de tecnologia própria e moderna, que tenha esta atividade terceirizada como sua atividade fim, liberando a tomadora para concentrar seus esforços gerenciais em seu negócio principal, preservando e evoluindo em qualidade e produtividade, reduzindo custo e gerando competitividade.” (Rodrigo de Lacerda Carelli).

Conjuga objetivo comum (qualidade dos serviços) e complementariedade.

O exemplo mais evidente de terceirização é o da indústria automobilística, que se concentra na figura de uma montadora, com todas as peças fabricadas por terceiros, seguindo a padronização imposta pela montadora de veículos. Trata-se de terceirização de atividade-fim, qual seja, a produção do automóvel.

Dever de fiscalização da tomadora. Pagamento do serviço mediante a apresentação de guias de recolhimento do INSS, FGTS, recibos de pagamento.

Terceirização X Empreitada. Na empreitada o que interessa é o resultado da obra (construção de um muro, pintura de uma parede), não havendo um sistema de parceria entre quem contrata a empreitada e o empreiteiro. Na terceirização, porém, a ideia de parceria é primordial.

OJ-SDI1-191 CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE. Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.

Terceirização X Subcontratação. Na subcontratação o interesse principal, muitas vezes, é a contratação de pessoal quando a empresa tem maiores necessidades de produção. Na terceirização o contato com o terceirizado é permanente. Na subcontratação o contato é ocasional, apenas nos picos de demanda.

Estágios. A terceirização pode ser dividida em 03 (três) estágios:

 Inicial: em que a empresa repassa a terceiros atividades que não são preponderantes ou necessárias. Ex.: Restaurantes, limpeza, vigilância.

 Intermediário: quando as atividades terceirizadas são ligadas indiretamente à atividade principal da empresa. Ex.: Manutenção de máquina, usinagem de peças.

 Avançado: quando são terceirizadas atividades ligadas diretamente à atividade principal da empresa (atividade-fim). Ex.: Gestão de fornecedores. Trata-se de um estágio de maior “risco” quanto ao julgamento de sua ilicitude.

A terceirização pode ser interna ou externa. Externa, quando a empresa repassa para terceiros certas etapas de sua produção, que serão feitas fora da empresa (restaurantes que adquirem legumes e carnes já cortados e prontos para serem trabalhados; pré-moldados na construção). Interna, quando a empresa também repassa para terceiros suas atividades de produção, porém as empresas terceirizadas trabalham dentro da própria empresa terceirizante (linha de produção e montagem de certas empresas automobilísticas).

Posição do TST. Súmulas nº 239 (bancário e processamento de dados), 257 (vigilante), 331 (baliza jurisprudencial).

SUM-239 BANCÁRIO. EMPREGADO DE EMPRESA DE PROCESSAMENTO DE DADOS. É bancário o empregado de empresa de processamento de dados que presta serviço a banco integrante do mesmo grupo econômico, exceto quando a empresa de processamento de dados presta serviços a banco e a empresas não bancárias do mesmo grupo econômico ou a terceiros.

SUM-257 VIGILANTE. O vigilante, contratado diretamente por banco ou por intermédio de empresas especializadas, não é bancário.

SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

Casos em que o próprio TRT contrata empresas de vigilância, limpeza e de ascensorista de elevadores.

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

Privilegia a terceirização legítima, desde que inexistente a ingerência direta sobre o trabalhador terceirizado.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Fundamento da responsabilização do ente público encontra-se na responsabilidade de fiscalização contida explicitamente na Lei nº 8.666/93. Destaque-se, em contraste, inexistência de comando legal explícito que determine a responsabilidade do ente privado pelos atos de terceiros.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Se num vínculo de emprego de 02 (dois) anos com o empregador, as prestações laborais deram-se para 03 (três) tomadores diferentes, haverá adstrição da obrigação ao período efetivamente prestado a cada um; como exemplo, primeiro ano e 01 mês para o primeiro, 05 meses para o segundo e 06 meses para o último. Cada um deverá responder proporcionalmente pelo respectivo período, atentando-se, inclusive, para a necessária ponderação das verbas rescisórias, multas e recolhimentos previdenciários.

Perspectivas. Entendimento extensivo de caracterização da terceirização em típicos contratos de fornecimento de bens (insumos). Caso Bergamini. MPF promoveu ação civil pública contra supermercado cujo fornecedor de carne explorava atividade em área de desmatamento ilegal. Caso Goiasa. Inclusão no Cadastro de Empregadores que Utilizam Mão de Obra Escrava por ter comprado lotes de “cana de açúcar” de fazenda em Goiás autuada pelo MT, por utilização de mão de obra em condição análoga à escravidão.

O Ministério Público Federal decidiu, com base em operação conjunta feita com diferentes entidades de fiscalização do Governo, processar na Justiça 26 frigoríficos, que estariam se beneficiando da compra e comercialização de bois criados em fazendas irregulares no Amazonas, Mato Grosso e Rondônia às custas de devastação florestal, trabalho escravo e violação de direitos indígenas. No total, as ações pedem o pagamento de quase R$557 milhões por danos ambientais decorrentes do comércio de 55 mil bois criados nas fazendas autuadas. [...] (http://reporterbrasil.org.br/2013/04/frigorificos-que-se-beneficiam-de-escravidao-e-desmatamento-sao-processados/)

7. ATIVIDADE INSALUBRE E OS REFLEXOS NO DIREITO DO TRABALHO

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Artigo 7º, CF. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

Adicional de Insalubridade. Natureza Jurídica. O adicional de insalubridade tem natureza salarial, sendo parcela contraprestativa de caráter suplementar. Súmulas nº 60, 80 e 248, todas do TST. Também denominado de “salário condição”, pois é devido enquanto perdurar a condição que o enseja; cessada, porém, a causa (seja qual for o motivo), o adicional poderá ser eliminado, pois não constitui um direito adquirido.

Orientação Jurisprudencial nº 173, SDI1, TST. Exposição ao calor. Versa sobre calor acima dos limites de tolerância, mesmo em ambiente externo. Discute-se sobre a variação climática de cada local. Há entendimento de que pelo fato do agente nocivo advir de causa natural, haveria excludente de responsabilidade do empregador.

OJ-SDI1-173 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ATIVIDADE A CÉU ABERTO. EXPOSIÇÃO AO SOL E AO CALOR. I – Ausente previsão legal, indevido o adicional de insalubridade ao trabalhador em atividade a céu aberto, por sujeição à radiação solar (art. 195 da CLT e Anexo 7 da NR 15 da Portaria Nº 3214/78 do MTE). II – Tem direito ao adicional de insalubridade o trabalhador que exerce atividade exposto ao calor acima dos limites de tolerância, inclusive em ambiente externo com carga solar, nas condições previstas no Anexo 3 da NR 15 da Portaria nº 3214/78 do MTE.

Portaria. A rigor, no Direito Administrativo, a portaria não poderia ter o amplo poder regulamentar que lhe confere o Direito do Trabalho.

Art. 200. Cabe ao Ministério do Trabalho estabelecer disposições complementares às normas de que trata este Capítulo, tendo em vista as peculiaridades de cada atividade ou setor de trabalho, especialmente sobre:

I – medidas de prevenção de acidentes e os equipamentos de proteção individual em obras de construção, demolição ou reparos;

II – depósitos, armazenagem e manuseio de combustíveis, inflamáveis e explosivos, bem como trânsito e permanência nas áreas respectivas;

III – trabalho em escavações, túneis, galerias, minas e pedreiras, sobretudo quanto à prevenção de explosões, incêndios, desmoronamentos e soterramentos, eliminação de poeiras, gases etc., e facilidades de rápida saída dos empregados;

IV – proteção contra incêndio em geral e as medidas preventivas adequadas, com exigências ao especial revestimento de portas e paredes, construção de paredes contra fogo, diques e outros anteparos, assim como garantia geral de fácil circulação, corredores de acesso e saídas amplas e protegidas, com suficiente sinalização;

V – proteção contra insolação, calor, frio, umidade e ventos, sobretudo no trabalho a céu aberto, com provisão, quanto a este, de água potável, alojamento e profilaxia de endemias;

VI – proteção do trabalhador exposto a substâncias químicas nocivas, radiações ionizantes e não ionizantes, ruídos, vibrações e trepidações ou pressões anormais ao ambiente de trabalho, com especificação das medidas cabíveis para eliminação ou atenuação desses efeitos, limites máximos quanto ao tempo de exposição, à intensidade da ação ou de seus efeitos sobre o organismo do trabalhador, exames médicos obrigatórios, limites de idade, controle permanente dos locais de trabalho e das demais exigências que se façam necessárias;

VII – higiene nos locais de trabalho, com discriminação das exigências, instalações sanitárias, com separação de sexos, chuveiros, lavatórios, vestiários e armários individuais, refeitórios ou condições de conforto por ocasião das refeições, fornecimento de água potável, condições de limpeza dos locais de trabalho e modo de sua execução, tratamento de resíduos industriais;

VIII – emprego das cores nos locais de trabalho, inclusive nas sinalizações de perigo.

Parágrafo único. Tratando-se de radiações ionizantes e explosivos, as normas a que se refere este artigo serão expedidas de acordo com as resoluções a respeito adotadas pelo órgão técnico.

Crítica. Perspectiva que considera o adicional de insalubridade como contraparte da “venda” da integridade da saúde do trabalhador. No mesmo sentido, no âmbito previdenciário, a minoração do tempo de trabalho pode ser entendida como o reconhecimento da menor expectativa de vida do contribuinte que trabalha em ambiente insalubre. Em alguns países europeus, o referido adicional não tem natureza salarial, mas indenizatória.

Ação Regressiva da Previdência. Art. 120 e 121, ambos da Lei nº 8.213/91. Se o trabalhador ou seus familiares fizerem jus a benefício previdenciário, a Previdência poderá ingressar com ação regressiva de ressarcimento de todo o valor do benefício concedido contra a empregadora, sendo esta compelida a instituir fundo, sem prejuízo de eventual condenação ao pagamento de indenização por dano moral.

Auxilio acidente. Perda de capacidade laborativa parcial, mas permanente. Numa reclamação trabalhista houve acordo de R$150.000,00, na expectativa de findar a discussão. A previdência, porém, ingressou com a regressiva, exigindo o pagamento de indenização por dano moral (R$800.000,00), bem como ressarcimento do benefício pago e condenação a prestações vitalícias.

Deveres do empregado. Artigo 158, CLT.

Art. 158. Cabe aos empregados:

I – observar as normas de segurança e medicina do trabalho, inclusive as instruções de que trata o item II do artigo anterior;

II – colaborar com a empresa na aplicação dos dispositivos deste Capítulo.

Parágrafo único. Constitui ato faltoso do empregado a recusa injustificada:

a) à observância das instruções expedidas pelo empregador na forma do item II do artigo anterior;

b) ao uso dos equipamentos de proteção individual fornecidos pela empresa.

Normas Regulamentadoras. Temas diversos.

 NR1. Cópias dos artigos celetistas sobre segurança do trabalho.

 NR2. Inspeção prévia; toda empresa nova deve informar ao MTE sua abertura e se sujeitar à inspeção. Na prática, não é realizada a inspeção, pois as multas são ínfimas e a fiscalização é rara e menos municiada.

 NR3. Trata do embargo e da interdição de estabelecimento pelo MTE, imposições raras no cotidiano.

 NR4. Serviço Especializado em Segurança e Medicina do Trabalho (SESMT); traz graus de risco da empresa; ao final, contém a tabela CNAE (Classificação Nacional de Atividade Econômica); por meio da gradação, é exigida a contratação de determinados profissionais pela empresa (como o médico do trabalho).

 NR5. Comissão Interna de Prevenção de Acidentes; também possui tabela CNAE, categorizando por meio de grupos o número necessário de titulares e suplentes da CIPA. A obrigatoriedade da CIPA começa a partir de 20 (vinte) empregados.

 NR6. Equipamento de Proteção Individual (EPI), versa, também, sobre o “certificado de aprovação” e do equipamento de proteção coletiva. Enfatiza a proteção coletiva em relação à da individual. A NR6, por exemplo, orienta a clausura da máquina ruidosa; apenas após, o fornecimento de protetores auriculares.

 NR7. Exames médicos, atestados de saúde ocupacional demissional (ASO demissional; trata-se de documento necessário para comprovação de ausência de doença ocupacional no momento da saída). Note-se descompasso com as determinações legais e sindicais, pois estes exigem, a despeito da inexistência legal, o ASO demissional para homologação do TRCT.

Recomenda-se o bom ASO demissional, para fortalecer a prova em eventual defesa em reclamação trabalhista.

 NR8. Edificação, área de circulação, tamanho de pé-direito.

 NR9. Riscos ambientais. Programas de Prevenção contra Acidentes (PPRA). Materializa-se as áreas de risco por meio de “mapa de riscos”, elaborado por engenheiro ou técnico de segurança.

 NR10. Instalações e serviços de eletricidade.

 NR11. Transporte, movimentação, armazenagem e manuseio de materiais.

 NR12. Máquinas e equipamentos.

 NR13. Caldeiras e vasos de pressão.

 NR14. Fornos.

 NR15. Atividades e operações insalubres.

 NR16. Atividades e operações perigosas.

 NR17. Ergonomia. Traz regulamentos específicos para telemarketing, checkout e outras atividades.

 NR18. Obras de construção, demolição e reparos.

[...]

 NR21. Trabalhos a céu aberto.

[...]

 NR26. Sinalização de segurança.

[...]

 NR28. Fiscalização e penalidades. Versa sobre todas as sanções das 27 normas regulamentadoras anteriores.

“eSocial”. Abrange processos administrativos e judicias, integrando dados e oferecendo-os às entidades governamentais. O médico do trabalho, ao emitir o atestado de saúde ocupacional admissional, terá de informar se o empregado está sendo admitido para trabalhar num ambiente, por exemplo, com estresse, dentro da ergonomia. Férias. A CLT traz a questão do aviso das férias, com 30 dias de antecedência, e do pagamento das férias, até 02 dias antes do gozo; na prática, porém, é dado apenas um papel, contendo tanto o aviso quanto o recibo com inobservância real das datas. Com o eSocial, as informações serão online. Processo. Haverá necessidade de informação da fase processual e informação da última decisão.

Estrutura piramidal de proteção. Trata-se de pirâmide pela qual se evidencia a menor proteção da atividade penosa, a média proteção ao trabalho periculoso/perigoso e a ampla proteção à atividade em insalubridade.

 Atividade penosa. Proteção menor, ante a inexistência de regramento autoaplicável que conceitue a penosidade. Christiane Marques sugere conceito de penosidade, entendendo-a como o desgaste físico e/ou mental ao trabalhador, além dos padrões normais de trabalho desenvolvidos no seu dia a dia laboral. Adicional de 20% sobre a remuneração.

 Atividade perigosa. Tuffi Messias. Por exemplo, o trabalho sob risco de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. Nota-se que o caixa bancário não pode ser inserido nessa categoria, pois sua atividade não envolve a segurança pessoal ou patrimonial, de modo que o enunciado deve ser entendido restritivamente. Adicional de 30% sobre a remuneração, com exceção aos eletricitários, que possuem outros elementos adicionais.

 Atividade insalubre. Há definição legal, por meio do artigo 189, da CLT. Não se resume à exposição do obreiro a um agente insalubre, mas também à satisfação de outros elementos, tais como, o limite de tolerância, o tempo de exposição e a intensidade do agente. Adicional de 40% sobre o salário mínimo (questão no STF, que por meio da Súmula Vinculante nº 4 entende que a base deverá vir a ser definida por meio de lei ou convenção coletiva).

Art. 189. Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

Art. 190, CLT + NR15. É o MTE que aprova o quadro de atividades insalubres.

Art. 190. O Ministério do Trabalho aprovará o quadro das atividades e operações insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes.

Agente Físico. Ruído, humidade, calor, radiações, frio e vibrações. Agente Químico. Poeira, gazes, vapores, névoas (essas três diferenciadas pela intensidade) e fumos (matéria prima utilizada, por exemplo, na indústria da borracha). Agente Biológico. Bactéria, fundo, protozoário, parasitas, vírus e outros.

Exames. Há 02 (duas) formas de análise. Avaliação quantitativa, que verifica a ultrapassagem de limite de tolerância; quanto inexistir esse limite de toler