Direito Afirmativo

O objetivo do presente trabalho é estudar, brevemente, o problema da possibilidade de implementação de políticas de discriminação positiva – ações afirmativas – no direito brasileiro, tendo em vista as diretrizes constitucionais sobre o princípio da igualdade e sobre os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil. Secundariamente, visa-se, ainda, a uma descrição das medidas afirmativas vigentes e das propostas vanguardistas de sua ampliação.

Cuida-se, inicialmente, da distinção entre o princípio da igualdade formal e o princípio da igualdade material, que conduz ao fundamento teórico constitucional das medidas de desequiparação. Brevemente, estudam-se as modalidades mais comuns de discriminação, seu conceito e tipologia. Outrossim, analisam-se os possíveis fundamentos constitucionais que poderiam ser invocados como suporte constitucional de políticas de ação afirmativa e as críticas possíveis a esse instrumento político de combate à discriminação.

Embora sejam as ações afirmativas definidas de forma abrangente, o estudo concentra-se sobretudo na análise de constitucionalidade das quotas, que encarnam a forma mais difundida e mais radical de ação afirmativa.

Finalmente, são analisados os projetos de lei e leis afirmativas que têm recebido maior destaque nos espaços públicos de discussão como o Parlamento e a mídia escrita. Enfrentam-se, dada a limitação de um trabalho monográfico final de disciplina, apenas dois grandes temas dentre os diversos que são abrangidos pela discriminação positiva: a ação afirmativa de gênero e a de raça. Fazem-se, ainda, nesse tópico, comentários sobre a necessidade de a Corte Constitucional Brasileira enveredar pela análise de prognoses legislativas como condição sine qua non para um controle de constitucionalidade adequado das ações afirmativas.

O tema é inquietante e suscita problemas de aplicabilidade prática e de sustentação teórica. Espera-se provocar o leitor à reflexão e ao menos gerar em sua consciência sérias dúvidas sobre leituras precipitadas que enxerguem no princípio da igualdade formal a panacéia de todas as formas de discriminação.

2.0 Desenvolvimento

2.1 Princípio da Igualdade em Sentido Formal e Material

Na história do Estado de Direito, duas noções de princípio da igualdade têm sido recorrentes nos textos constitucionais. De um lado, na acepção de igualdade formal (1), fala-se na necessidade de vedar ao Estado toda sorte de tratamento discriminatório negativo, ou seja, de proibir todos os atos administrativos, judiciais ou expedientes normativos do Poder Público que visem à privação do gozo das liberdades públicas fundamentais do indivíduo com base em critérios suspeitos tais como a raça, a religião ou a classe social. De outro, sustenta-se que, além de não discriminar arbitrariamente, deve o Estado promover a igualdade material (2) de oportunidades por meio de políticas públicas e leis que atentem para as especificidades dos grupos menos favorecidos, compensando, desse modo, as eventuais desigualdades de fato decorrentes do processo histórico e da sedimentação cultural.

Note-se que o segundo conceito de igualdade absorve e amplia o primeiro (3), pois igualdade formal e igualdade material são manifestações do princípio da isonomia em duas gerações sucessivas de direitos fundamentais. Para ser mais explícito, o princípio da igualdade material não só veda o tratamento discriminatório, como também preconiza a implementação de políticas públicas tendentes a exterminar ou mitigar as desigualdades de fato.

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A diferença está basicamente na postura do Estado em relação à igualdade, pois, enquanto o Estado Liberal se contenta em não produzir institucionalmente a desequiparação, o Estado Social, berço da Segunda geração, arroga para si a missão de produzir a equalização como compromisso constitucional.

Nunca, porém, é demais exaltar o caráter tranformador que assumiu a igualdade mesmo no século XVIII, quando da instauração do incipiente Estado Liberal. Com efeito, o princípio da igualdade formal é uma conquista civilizatória da revolução burguesa. Seja na vertente francesa do movimento revolucionário, seja na americana, trata-se de uma idéia-força que aboliu definitivametne os privilégios nobiliárquicos e eclesiásticos, com prejuízo notável, portanto, para uma visão hierarquizada da sociedade ocidental consagrada desde os tempos da filosofia aristotélica (4) em benefício da plena realização das capacidades do indivíduo e da contenção do poder estatal por instrumentos normativos constitucionais. Como bem observa BOBBIO,

"Os testemunhos da época e os historiadores estão de acordo em considerar que esse ato representou um daqueles momentos decisivos, pelo menos simbolicamente, que assinalam o fim de uma época e o início de outra, e, portanto, indicam uma virada na história do gênero humano." (5)

Não seria exagerado dizer que o princípio da igualdade formal corresponde, assim, ao núcleo duro do ideário burguês, por meio do qual a nova classe dominante pôs, de forma definitiva na história do Estado Constitucional, fim à idéia medieval e moderna de que os indivíduos deviam ser tratados segundo o estamento ao qual pertenciam por nascimento. Com ele, portanto, são incompatíveis privilégios fiscais e de jurisdição incorporados à razão de Estado e se instituiu um padrão objetivo de controle sobre o exercício do poder.

Na sua essência, como se nota, está o postulado de que sejam todos os indivíduos tratados como sujeitos iguais de direitos em virtude de serem dotados de humanidade e razão, sendo irrelevante sua classe social, religião, raça ou gênero para esse fim. Como corolário, a lei e o aplicador do direito passam, portanto, a ser mensageiros de uma neutralidade estatal em relação ao destinatário da norma jurídica.

Por isso, a igualdade dos indivíduos perante a lei, nessa perspectiva, consiste no poder de exigir uma