Sumulas Dos Superiores

POLÍCIAL – VEDAÇÃO DE FUNÇÕES

O agente, o escrivão ou o delegado de polícia, se forem bacharéis em direito e tiverem sido aprovados no exame da ordem, podem exercer a advocacia?

NÃO. Existe vedação expressa no Estatuto da OAB (Lei n. 8.906/94):

Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:

V - ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza;

Essa previsão é constitucional?

SIM. O STF, ao julgar a ADI 3541, ajuizada pela Confederação Brasileira de Trabalhadores Policiais Civis (Cobrapol), decidiu que a previsão do inciso V do art. 28 da Lei n. 8.906/94 é constitucional.

A Cobrapol alegava que a norma impugnada violaria o princípio da isonomia, porque impede o exercício da advocacia pelos policiais civis que possuem o diploma de bacharel em direito, enquanto outros servidores públicos têm a possibilidade do exercício da advocacia.

Em seu voto, o Min. Rel. Dias Toffoli, afirmou que o legislador pretendeu vedar o exercício simultâneo das duas atividades, por considerá-lo prejudicial ao exercício das funções, não havendo nisso violação ao princípio da isonomia. STF. Plenário. ADI 3541/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 12/02/2014.

EC 77/2014 – acumulação de cargo

Foi publicada no dia 12/02/14, a Emenda Constitucional n.°77/2014, que alterou os incisos II, III e VIII do § 3º do art. 142 da Constituição Federal, para estender aos profissionais de saúde das Forças Armadas a possibilidade de cumulação de cargo a que se refere o art. 37, inciso XVI, alínea "c". Vamos entender sobre o que trata a EC 77/2014:

É possível que a pessoa acumule mais de um cargo ou emprego público? Em regra, NÃO. A CF/88 proíbe a acumulação remunerada de cargos ou empregos públicos.

Exceções:

A própria CF/88 prevê exceções a essa regra. Veja o que dispõe o art. 37, XVI, em especial a hipótese trazida pela alínea “c”:

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI.

a) a de dois cargos de professor;

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;

Na letra “c”, a CF/88 permite que a pessoa acumule dois cargos ou empregos na Administração Pública se forem privativos de profissional de saúde.

Ex1: um cargo de médico do Município e outro de médico do Estado.

Ex2: um cargo de enfermeiro do Estado e outro de enfermeiro de uma fundação federal.

Esse art. 37, XVI, da CF/88 aplica-se também aos militares ou vale apenas para os servidores públicos civis?

Havia polêmica sobre o tema, existindo uma grande parcela da doutrina afirmando que não valia para os militares, uma vez que o art. 142, § 3º, VIII, da CF/88 diz quais incisos do art. 37 se aplicam aos membros das Forças Armadas e esse dispositivo, até então, não mencionava o inciso XVI do art. 37.

Veja como era a redação do art. 142, § 3º, VIII, antes da EC 77/2014:

Art. 142 (...)

§ 3º Os membros das Forças Armadas são denominados militares, aplicando-se-lhes, além das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposições:

(...)

VIII - aplica-se aos militares o disposto no art. 7º, incisos VIII, XII, XVII, XVIII, XIX e XXV e no art. 37, incisos XI, XIII, XIV e XV;

Reparem, mais uma vez, que o § 3º não mencionava o inciso XVI do art. 37. Logo, várias vozes diziam que a possibilidade de acumulação de cargos não se aplicava aos militares por ausência de previsão constitucional, sendo restrita aos servidores públicos civis. Tal distinção, contudo, não se justificava.

Em diversas partes do país, especialmente nas regiões de fronteira, existem hospitais militares e os profissionais de saúde que ali prestavam serviços ficavam impedidos de trabalhar também para a Administração Pública estadual ou municipal.

Esse cenário era extremamente nocivo ao interesse público, considerando que, nas regiões mais longínquas, muitas vezes a única presença estatal é a das Forças Armadas e os médicos, dentistas e enfermeiros militares que ali atuam poderiam trabalhar também em hospitais ou postos de saúde estaduais ou municipais atendendo a população em geral, mas ficavam impedidos por conta dessa dúvida que pairava diante da lacuna constitucional.

Por isso, em boa hora foi editada a EC 77/2014, corrigindo essa situação ao inserir, no art. 142, § 3º, VIII, a previsão expressa de que a permissão para a acumulação de cargos/empregos de profissionais da saúde aplica-se também aos militares (art. 37, inciso XVI, alínea “c”).

Penso, contudo, que a inovação foi tímida e ficou no meio do caminho. Isso porque poderia ter previsto que todo o inciso XVI do art. 37 pode ser aplicado aos militares, e não apenas a alínea “c”. Não há nenhuma razão lógica ou de interesse público em se vedar, por exemplo, que um médico militar acumule essa atividade com a de professor de uma instituição pública de ensino. Vale ressaltar que essa possibilidade, apesar de não estar prevista no Texto Constitucional, já foi admitida pelo STJ (RMS 39.157-GO – vide tópico abaixo sobre o tema).

Veja abaixo o quadro-comparativo do que foi alterado com a EC 77/2014:

EC 77/2014

ANTES ATUALMENTE

Art. 142 (...)

§ 3º (...)

II - o militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego público civil permanente será transferido para a reserva, nos termos da lei;

Art. 142 (...)

§ 3º (...)

II - o militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego público civil permanente, ressalvada a hipótese prevista no art. 37, inciso XVI, alínea "c", será transferido para a reserva, nos termos da lei;

III - O militar da ativa que, de acordo com a lei, tomar posse em cargo, emprego ou função pública civil temporária, não eletiva, ainda que da administração indireta, ficará agregado ao respectivo quadro e somente poderá, enquanto permanecer nessa situação, ser promovido por antigüidade, contando-se-lhe o tempo de serviço apenas para aquela promoção e transferência para a reserva, sendo depois de dois anos de afastamento, contínuos ou não, transferido para a reserva, nos termos da lei; III - o militar da ativa que, de acordo com a lei, tomar posse em cargo, emprego ou função pública civil temporária, não eletiva, ainda que da administração indireta, ressalvada a hipótese prevista no art. 37, inciso XVI, alínea "c", ficará agregado ao respectivo quadro e somente poderá, enquanto permanecer nessa situação, ser promovido por antiguidade, contando-se-lhe o tempo de serviço apenas para aquela promoção e transferência para a reserva, sendo depois de dois anos de afastamento, contínuos ou não, transferido para a reserva, nos termos da lei;

VIII - aplica-se aos militares o disposto no art. 7º, incisos VIII, XII, XVII, XVIII, XIX e XXV e no art. 37, incisos XI, XIII, XIV e XV; VIII - aplica-se aos militares o disposto no art. 7º, incisos VIII, XII, XVII, XVIII, XIX e XXV, e no art. 37, incisos XI, XIII, XIV e XV, bem como, na forma da lei e com prevalência da atividade militar, no art. 37, inciso XVI, alínea "c";

EC 77/2014 vale também para os militares estaduais: Importante destacar que, apesar de a EC 77/2014 ter modificado o art. 142, que trata sobre os “membros das Forças Armadas”, essa alteração aplica-se também aos militares dos Estados (Polícia Militar e Corpo de Bombeiros) por força do § 1º do art. 42 da CF/88.

Entendimento do STJ: Importante mencionar que, mesmo antes da EC 77/2014, o Superior Tribunal de Justiça possuía alguns precedentes estendendo as hipóteses de acumulação do art. 37, XVI aos militares que não exercessem funções tipicamente militares, como é o caso dos militares profissionais da saúde. Confira:

(...) A jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, diante da interpretação sistemática do art. 37, XVI, alínea "c", c/c os arts. 42, § 1º, e 142, § 3º, II, todos da Constituição Federal de 1988, admite a acumulação de dois cargos privativos na área de saúde, no âmbito das esferas civil e militar, desde que o servidor público não desenvolva, em ambos os casos, funções tipicamente militares. (...)

STJ 6ª Turma. AgRg no RMS 23.736/TO, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 21/05/2013.

(...) É vedado aos integrantes das Forças Armadas, dentre eles os policiais militares estaduais, a cumulação de cargos, conforme dicção do art. 142, § 3º, II, da Constituição Federal.

2. Esta Corte, ao interpretar os arts. 37, II, e 142, § 3º, inciso II, da Constituição Federal, decidiu que a proibição de cumulação de cargos reflete-se apenas nos militares que possuem a função tipicamente das Forças Armadas. Por isso, entendeu que os militares profissionais da saúde estão excepcionados da regra. (...)

STJ 5ª Turma. RMS 28.059/RO, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 04/10/2012.

De qualquer forma, como já dito, a modificação constitucional é salutar para espancar quaisquer dúvidas sobre o tema, até porque recentemente foi proferido um julgado da 2ª Turma do STF negando a possibilidade de acumulação (STF 2ª Turma. RE 741304 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 03/12/2013).

8666/93

(INFO 530 STJ DD) É possível a condenação pelos arts. 90 e 96, I, da Lei 8.666/93 em concurso formal. Assim, não configura bis in idem a condenação pela prática da conduta tipificada no art. 90 da Lei 8.666/1993 (fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório) em concurso formal com a do art. 96, I, da mesma lei (fraudar licitação mediante elevação arbitrária dos preços).

Por conta de uma mesma licitação, o réu foi condenado pela prática dos delitos do art. 90 e 96, I, da Lei 8.666/93, em concurso formal:

Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:

Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:

I - elevando arbitrariamente os preços;

Diante disso, ele recorreu ao STJ afirmando que houve bis in idem porque o primeiro delito já estaria abrangido pelo segundo.

O STJ concordou com a defesa?

NÃO. Para o STJ, NÃO configura bis in idem a condenação pela prática da conduta tipificada no art. 90 da Lei 8.666/1993 (fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório) em concurso formal com a do art. 96, I, da mesma lei (fraudar licitação mediante elevação arbitrária dos preços). Isso porque se trata de tipos penais totalmente distintos. Com efeito, enquanto no crime do art. 90 o agente busca eliminar a competição ou fazer com que esta seja apenas aparente, no crime do art. 96, I, atinge-se diretamente a licitação, elevando arbitrariamente os preços em prejuízo da Fazenda Pública.

Dessa forma, caracterizadas as duas espécies delitivas, um crime não estará absorvido pelo outro. (STJ. 5ª Turma. REsp 1.315.619-RJ, em 15/8/2013.)

DIREITO PENAL LESÃO CORPORAL

(DD 15.02.14) Lesão corporal praticada contra grávida com o dolo de matar o feto: como tipificar essa conduta?

Imagine a seguinte situação adaptada em relação a um caso concreto:

Maria, grávida de 7 meses, estava dormindo. João, marido de Maria, com a intenção de matar o feto, desfere soco no lado direito da barriga de sua esposa, local onde o exame de ultrassom indicara que estava a cabeça do nascituro.

Em decorrência do golpe, Maria entra em trabalho de parto e a criança nasce, mas, 20 dias após, vem a falecer em razão de ter sido prematura.

Como o Promotor de Justiça tipificou essa conduta?

O Ministério Público denunciou João por:

• Lesão corporal grave em decorrência da aceleração de parto (art. 129, § 1º, IV, do CP), tendo como vítima Maria; e por

• Homicídio doloso com duas qualificadoras (art. 121, § 2º, II e IV), tendo como vítima o bebê que morreu com 20 dias de vida.

A tipificação feita pelo MP pode ser considerada incorreta?

NÃO. Segundo decidiu o STJ, ao analisar um habeas corpus impetrado contra a decisão de pronúncia, a imputação feita na denúncia não foi incorreta.

O réu pode responder por homicídio mesmo que, no momento da ação, o bebê ainda estivesse dentro da barriga da mãe?

SIM. Segundo a Relatora do caso no STJ, é irrelevante o fato de que, no momento da ação, o bebê estivesse dentro da barriga da mãe.

O que deve ser verificado para a definição do delito, segundo a Relatora, é o resultado almejado. Na ação praticada pelo réu, seria possível identificar o suposto dolo de matar, tanto no delito de aborto quanto no de homicídio. Assim, como a consumação do crime ocorreu após o nascimento, deve-se adequar o enquadramento penal de aborto para homicídio.

A Relatora afirmou que seria o mesmo raciocínio que se utiliza quando uma pessoa pratica tentativa de homicídio e que, depois de algum tempo, a vítima vem a falecer. Aquela conduta que era classificada como tentativa de homicídio passa a ser tipificada como homicídio consumado.

Não haveria bis in idem no fato de o réu responder por lesão corporal e também por homicídio?

NÃO, não há bis in idem. Segundo foi decidido, o que se verificou no presente caso foi um concurso formal imperfeito, ou seja, aquele no qual o agente, com uma só ação ou omissão, pratica, com desígnios autônomos, dois ou mais crimes. O réu, com uma só conduta, gerou não apenas a lesão corporal na mãe, mas também, como resultado, a morte da criança. Assim, não poderia a análise do delito se limitar à lesão corporal, sob pena de se negar tutela jurídica ao segundo resultado. (STJ 6ª Turma HC 85298/MG em 06/02/2014)

DIREITO PENAL ROUBO

(INFO 734 STJ) RESPONSABILIDADE DE SHOPPING CENTER POR TENTATIVA DE ROUBO EM SEU ESTACIONAMENTO.

O shopping center deve reparar o cliente pelos danos morais decorrentes de tentativa de roubo, não consumado apenas em razão de comportamento do próprio cliente, ocorrida nas proximidades da cancela de saída de seu estacionamento, mas ainda em seu interior. Tratando-se de relação de consumo, incumbe ao fornecedor do serviço e do local do estacionamento o dever de proteger a pessoa e os bens do consumidor. A sociedade empresária que forneça serviço de estacionamento aos seus clientes deve responder por furtos, roubos ou latrocínios ocorridos no interior do seu estabelecimento; pois, em troca dos benefícios financeiros indiretos decorrentes desse acréscimo de conforto aos consumidores, assume-se o dever – implícito na relação contratual – de lealdade e segurança, como aplicação concreta do princípio da confiança. Nesse sentido, conforme a Súmula 130 do STJ, "a empresa responde, perante o cliente, pela reparação de dano ou furto de veículo ocorrido em seu estacionamento", não sendo possível estabelecer interpretação restritiva à referida súmula. Ressalte-se que o leitor ótico situado na saída do estacionamento encontra-se ainda dentro da área do shopping center, sendo certo que tais cancelas – com controles eletrônicos que comprovam a entrada do veículo, o seu tempo de permanência e o pagamento do preço – são ali instaladas no exclusivo interesse da administradora do estacionamento com o escopo precípuo de evitar o inadimplemento pelo usuário do serviço. Esse controle eletrônico exige que o consumidor pare o carro, insira o tíquete no leitor ótico e aguarde a subida da cancela, para que, só então, saia efetivamente da área de proteção, o que, por óbvio, torna-o mais vulnerável à atuação de criminosos. Ademais, adota-se, como mais consentânea com os princípios norteadores do direito do consumidor, a interpretação de que os danos indenizáveis estendem-se também aos danos morais decorrentes da conduta ilícita de terceiro. Ainda que não haja falar em dano material advindo do evento fatídico, porquanto não se consumou o roubo, é certo que a aflição e o sofrimento da recorrida não se encaixam no que se denomina de aborrecimento cotidiano. E, por óbvio, a caracterização do dano moral não se encontra vinculada à ocorrência do dano material. REsp 1.269.691-PB em 21/11/2013.

(DD 07/01/14) Agora imagine a seguinte situação:

Carlos e sua esposa foram jantar em badalado restaurante da cidade. Chegando até o local, Carlos deixou seu carro com o manobrista do serviço devalet oferecido pelo restaurante aos clientes. Quando o manobrista estava estacionando o carro em uma rua que fica ao lado do restaurante, foi abordado por um ladrão, que, mediante grave ameaça com arma de fogo, roubou o automóvel.

Suponha que Carlos ajuíze uma ação contra o restaurante. Qual é o tipo de responsabilidade que será analisada nessa demanda?

O juiz analisará se o restaurante tem ou não o dever de indenizar o cliente com base no regime da responsabilidade objetiva. Isso porque o cliente é consumidor e o restaurante caracteriza-se como fornecedor do serviço de manobrista.

Assim, o pedido de indenização será baseado na existência de uma relação de consumo e a decisão será tomada tendo como análise o art. 14 do CDC, que trata sobre o fato do serviço:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

(...)

§ 3º - O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Suponha agora uma situação diferente. Imagine que Carlos tivesse seguro e a seguradora pagou a ele o valor do automóvel. Após indenizar o lesado, a seguradora ajuíza ação de regresso contra o restaurante cobrando o valor pago a Carlos. Qual é o tipo de responsabilidade que será analisada nessa demanda?

Também se trata de responsabilidade objetiva e a análise da procedência ou não do pedido será feita com base no art. 14 do CDC.

Segundo decidiu o STJ, na ação regressiva devem ser aplicadas as mesmas regras que seriam utilizadas caso o segurado (consumidor) tivesse proposto a ação contra o restaurante (fornecedor). Isso porque, após o pagamento do valor contratado, ocorre sub-rogação, transferindo-se à seguradora todos os direitos, ações, privilégios e garantias do segurado, em relação à dívida, contra o restaurante, de acordo com o disposto no art. 349 do CC:

Art. 349. A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores.

Em outras palavras, a seguradora, após pagar a indenização, passa a ter os mesmos direitos que o segurado tinha. Logo, como o segurado poderia ter cobrado o restaurante com base no art. 14, a seguradora também terá esse direito.

Vamos, então, agora à questão de fundo. O restaurante, que ofereceu o serviço de valet deverá indenizar o cliente pelo roubo do veículo, fato que ocorreu quando o manobrista encontrava-se estacionando o carro em uma via pública?

NÃO. O restaurante que ofereça serviço de manobrista (valet parking) prestado em via pública não poderá ser civilmente responsabilizado na hipótese de roubo de veículo de cliente deixado sob sua responsabilidade, caso não tenha concorrido para o evento danoso.

Mesmo no regime da responsabilidade objetiva, nem sempre o fornecedor será condenado a indenizar a vítima. O art. 14, em seu § 3º, prevê causas de exclusão da responsabilidade.

Assim, no caso concreto, o fato de o veículo ter sido roubado caracteriza fato de terceiro (culpa exclusiva de terceiro), afastando o dever de indenizar, nos termos do inciso II do § 3º o art. 14 do CDC.

O roubo, embora previsível, é inevitável, caracterizando, nessa hipótese, fato de terceiro apto a romper o nexo de causalidade entre o dano (perda patrimonial) e o serviço prestado.

Ressalte-se que, na situação em análise, inexiste exploração de estacionamento cercado com grades, mas simples comodidade posta à disposição do cliente. É certo que a diligência na guarda da coisa está incluída nesse serviço. Entretanto, as exigências de garantia da segurança física e patrimonial do consumidor são menos contundentes do que aquelas atinentes aos estacionamentos de shopping centers e hipermercados, pois, diferentemente destes casos, trata-se de serviço prestado na via pública.

E se tivesse ocorrido um furto (ex: o manobrista estacionou o carro e, quando voltou para o restaurante, o ladrão, sem ser percebido, conseguiu subtrair o veículo)?

Nesse caso, o restaurante deveria ser condenado a indenizar a vítima.

Conforme pontuou o Min. Paulo de Tarso Sanseverino, nos serviços de manobristas (valets) ofertados por restaurantes nas grandes cidades, deve-se estabelecer uma distinção entre a ocorrência de furto ou roubo de veículo para efeito de responsabilidade civil.

Nas hipóteses de roubo, caracteriza-se o fato de terceiro ou a força maior, podendo-se discutir apenas eventual concorrência do demandado, mediante uma prestação defeituosa do seu serviço, para o evento danoso (fato exclusivo ou concorrrente).

Nas hipóteses de furto, em que não há violência, permanece a responsabilidade, pois o serviço prestado mostra-se defeituoso, por não apresentar a segurança legitimamente esperada pelo consumidor.

Se o restaurante ficasse dentro de um shopping, ele responderia mesmo em caso de roubo?

SIM. A ocorrência de roubo não constitui causa excludente de responsabilidade civil nos casos em que a garantia de segurança física e patrimonial do consumidor é inerente ao serviço prestado pelo estabelecimento comercial.

Assim, haverá responsabilidade mesmo em caso de roubos, se o evento ocorrer em supermercados, bancos, shopping centers, enfim, empresas que fornecem estacionamentos aos seus consumidores como técnica para captação de clientela, não apenas em face do conforto, mas também da segurança oferecida, que se torna uma legítima expectativa do público consumidor. Nesse sentido:

(...) De acordo com os ditames do Código de Defesa do Consumidor, os shoppings, hotéis e hipermercados que oferecem estacionamento privativo aos consumidores, mesmo que de forma gratuita, são responsáveis pela segurança tanto dos veículos, quanto dos clientes.

Aplicação, ainda, da inteligência da Súmula 130/STJ. (...)

(EREsp 419.059/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 11/04/2012)

(...)É dever de estabelecimentos como shoppings centers e hipermercados zelar pela segurança de seu ambiente, de modo que não se há falar em força maior para eximi-los da responsabilidade civil decorrente de assaltos violentos aos consumidores; (...)

(REsp 582.047/RS, Rel. Min. Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 17/02/2009)

Lei de drogas

(INFO 733 STF) A NATUREZA E A QUANTIDADE DA DROGA PODEM SER UTILIZADAS PARA AUMENTAR A PENA-BASE E TAMBÉM PARA AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO?

A natureza e a quantidade da droga podem ser utilizadas para aumentar a pena-base e também para afastar o tráfico privilegiado?

1ª corrente: SIM. Utiliza-se a mesma regra em finalidades e momentos distintos. Posição do STJ.

2ª corrente: NÃO. Isso porque haveria, no caso, bis in idem. Posição do STF. STF. Plenário. HC 112776/MS e HC 109193/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, julgados em 19/12/2013.

João foi condenado pela prática de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006) por ter sido flagrado transportando cerca de 5kg de cocaína.

Na primeira fase da dosimetria da pena (circunstâncias judiciais do art. 59 do CP), o juiz aumentou a pena, alegando que as circunstâncias do crime eram desfavoráveis, já que o réu foi preso transportando uma grande quantidade de droga que, pela sua natureza (cocaína), apresenta alto grau de periculosidade.

O juiz poderia ter feito isso? É possível utilizar a natureza e a quantidade da droga como circunstâncias para aumentar a pena-base no momento da dosimetria da pena de tráfico?

SIM. A natureza e quantidade da droga são fatores preponderantes no momento da dosimetria da pena, conforme previsto no art. 42 da Lei 11.343/2006:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

2ª fase de dosimetria da pena: agravantes e atenuantes

Não havia agravantes e atenuantes.

3ª fase de dosimetria da pena: causas de aumento e de diminuição

Na terceira fase de dosimetria da pena, o magistrado considera as causas de aumento e de diminuição. Em nosso exemplo, não havia nenhuma causa de aumento de pena. A defesa havia pedido que fosse reconhecido o privilégio do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, que possui a seguinte redação:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

O magistrado negou o pedido, afirmando que, pela natureza e quantidade da droga com a qual o réu foi preso, poderia se concluir que ele não era um pequeno traficante.

PERGUNTA-SE: A natureza e a quantidade da droga podem ser utilizadas na terceira fase da dosimetria da pena para afastar o tráfico privilegiado?

SIM. A natureza e a quantidade da pena podem servir como elementos para que o juiz fundamente a sentença, decidindo se o réu é ou não um pequeno traficante. Isso porque se o acusado foi encontrado com uma quantidade imensa (ex: 500kg) de um tipo de droga que é considerada valiosa (ex: cocaína pura), tais elementos indicam que ele não era um pequeno traficante, mas sim alguém ligado a uma organização criminosa que deu suporte para ele conseguir e estar na posse de uma carga como essa. Desse modo, em tese, a natureza e a quantidade da droga podem ser utilizadas na terceira fase da dosimetria da pena para afastar o tráfico privilegiado.

PERGUNTA-SE: A natureza e a quantidade da droga podem ser utilizadas para aumentar a pena no art. 42 e também para afastar o tráfico privilegiado? Em uma mesma sentença, o juiz poderá considerar a natureza e a quantidade da droga tanto na primeira como na terceira fase da dosimetria?

SIM. Posição do STJ SIM. Posição do STJ NÃO. Posição do STF

Segundo já decidiu o STJ, não há bis in idem na consideração da natureza e quantidade da droga em mais de uma etapa da dosimetria da pena, pois se trata de utilização da mesma regra em finalidades e momentos distintos: na primeira vez é utilizada para aumentar a pena-base e na terceira para afastar o benefício do tráfico privilegiado. STJ 5ª Turma HC 271.897/SP em 11/02/2014.

STJ. 6ª Turma. HC 220.848/SP DJe 24/10/2013. O Plenário do STF firmou posição no sentido de que isso configuraria bis in idem. O STF decidiu que a natureza e a quantidade da droga podem ser utilizadas na 1ª OU na 3ª fase da dosimetria da pena. O juiz detém essa alternatividade. O que não é possível é que o magistrado considere a natureza e a quantidade da droga na 1ª E na 3ª fases. Nesse caso, haveria bis in idem. Vale ressaltar que o princípio do ne bis in idem aplica-se no momento da individualização da pena, com vistas a impedir mais de uma punição individual pelo mesmo fato em momentos diversos do sistema trifásico adotado pelo Código Penal.

DIREITO PROCESSUAL PENAL

O indiciamento é ato privativo da autoridade policial, segundo sua análise técnico-jurídica do fato. O juiz não pode determinar que o Delegado de Polícia faça o indiciamento de alguém.

STF. 2ª Turma. HC 115015/SP, rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 27/8/2013 (Info 717).

É possível o oferecimento de ação penal (denúncia) com base em provas colhidas no âmbito de inquérito civil conduzido por membro do Ministério Público.

STF. Plenário. AP 565/RO, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 7 e 8/8/2013 (Info 714).

O réu foi denunciado pelo Promotor, tendo a denúncia sido recebida pelo juízo de 1ª instância. O processo prosseguia normalmente, quando o acusado foi eleito prefeito. Diante disso, foi declinada a competência para que o TJ julgasse a causa. No Tribunal, o processo teve prosseguimento e o réu foi condenado.

Nesse caso, quando o processo chegou ao TJ, não se fazia necessária a ratificação da denúncia e dos atos praticados pelo juízo. Isso porque não se tratam de atos nulos, mas sim válidos à época em que praticados, cabendo ao Tribunal apenas prosseguir no julgamento do feito a partir daquele instante.

STJ. 5ª Turma. HC 202.701-AM, Rel. Ministro Jorge Mussi, julgado em 14/5/2013 (Info 522).

DIREITO PROCESSUAL PENAL

HABEAS CORPUS IMPETRADO NO ÂMBITO DE PROCESSO DE REVISÃO CRIMINAL

I – Em se tratando de habeas corpus impetrado no âmbito de processo de revisão criminal, a controvérsia deve ser examinada e decidida à luz e nos limites admitidos para a revisão de sentenças, estabelecidos no art. 621 do CPP. A ação de habeas corpus não se mostra adequada para formular pretensões que ultrapassem esses limites, ampliando as hipóteses de revisão criminal.

II – É inviável a discussão sobre eventual impedimento ou suspeição de magistrado ou membro do Ministério Público na via estreita desse habeas corpus por envolver aprofundada análise de elementos fático-probatórios.

III – Fica afastada a tese de delito único, se os autos evidenciam a continuidade delitiva. Ainda que se trate de apenas um único contrato de fornecimento de refeições por determinado prazo, o certo é que um novo crime de desvio de dinheiro público se consumou a cada nota fiscal emitida pela empresa do corréu sem a devida entrega das refeições à Prefeitura. STF. 2ª Turma. RHC 116947/SP, rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 18/12/2013.

Imagine a seguinte situação adaptada: João, ex-prefeito de determinado município, foi condenado pela prática do crime previsto no art. 1º, I, do Decreto-Lei 201/67:

Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores:

I - apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio;

Segundo a sentença, João, no período de março de 1997 a junho de 2000, desviou verbas públicas em proveito de Mário (empresário), que recebeu mensalmente recursos municipais para prestar merenda escolar, conforme previsto em contrato, mas, apesar disso, não forneceu a alimentação. João foi condenado pelo art. 1º, I, do DL 201/67 em continuidade delitiva, considerando que foram liberados 24 meses de pagamento e a cada mês era apresentada uma nota fiscal ideologicamente falsa, tendo em vista que as mercadorias não estavam sendo entregues.

Revisão criminal: Após o trânsito em julgado da condenação, a defesa de João ajuizou revisão criminal que, no entanto, não foi acolhida.

Habeas corpus: Contra a decisão que não acolheu a revisão criminal, João impetrou habeas corpus. Segundo decidiu o STF, no julgamento desse habeas corpus, a situação deverá ser analisada à luz e nos limites admitidos para a revisão criminal, nos termos do art. 621 do CPP. Em outras palavras, o HC será examinado como se fosse uma revisão criminal (art. 621 do CPP), não sendo possível analisar outros aspectos que não estejam dentro do âmbito do que seria analisado na revisão criminal.

Suspeição do Promotor: No HC, João alegou a suspeição do Promotor de Justiça que ofereceu a denúncia, afirmando que ele era, na época, seu inimigo pessoal. O STF rejeitou o pedido considerando que a presunção de parcialidade nas hipóteses de suspeição é relativa, pelo que cumpre ao interessado arguí-la na primeira oportunidade, sob pena de preclusão. No caso, a eventual suspeição somente foi alegada na revisão criminal, ou seja, após a condenação ter transitado em julgado. Além disso, é inviável a discussão sobre eventual impedimento ou suspeição baseada em inimizade capital na via estreita do habeas corpus, por envolver aprofundada análise de elementos fático-probatórios.

Violação ao princípio do juiz natural: O réu argumentou a nulidade da condenação, uma vez que o magistrado que proferiu a sentença condenatória não foi o mesmo que presidiu a instrução processual. Tal alegação também não foi acolhida, considerando que o princípio da identidade física do juiz só foi previsto no direito processual penal com o advento da Lei n. 11.719/2008, que introduziu o § 2º no art. 399 do CPP. No caso, entretanto, a sentença condenatória foi proferida em 23/11/2007, quando tal regra processual ainda não estava positivada na seara penal.

Ausência de continuidade delitiva: João argumentou que não houve continuidade delitiva, mas sim crime único, o que também foi rejeitado pelo STF. Ainda que se trate de apenas um único contrato de fornecimento de refeições, o certo é que um novo crime de desvio de dinheiro público se consumou a cada nota fiscal emitida pela empresa do corréu sem a devida entrega das refeições à Prefeitura. Com efeito, cada vez que a Prefeitura efetuava o pagamento de uma nota fiscal emitida pela empresa do corréu sem a devida entrega das refeições nela discriminadas, um novo desvio de verbas públicas em proveito de terceiro era efetivado, mostrando-se desprovida de qualquer lógica a assertiva de que, por se tratar de um único contrato de fornecimento de refeições, se estaria diante de um crime único de efeitos permanentes.

PROCESSO PENAL COMPETÊNCIA

(DD 19.02.14) A regra geral é de que haja o desmembramento dos processos quando houver corréus sem prerrogativa de foro no STF.

Imaginem a seguinte situação hipotética: Cinco pessoas praticaram, em concurso, os crimes de peculato (art. 312 do CP), corrupção passiva (art. 317) e associação criminosa (art. 288). Um dos agentes ocupa o cargo de Deputado Federal. Como se sabe, os Deputados Federais possuem foro por prerrogativa de função, de modo que os crimes por eles praticados devem ser julgados pelo Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, “b”, da CF/88).

Os quatro outros acusados não possuem prerrogativa de foro no STF. Diante do quadro exposto, indaga-se: serão julgados pelo STF os cinco réus em conjunto (no mesmo processo) ou somente o Deputado Federal acusado?

Somente o Deputado Federal. Os demais réus serão julgados pelo juiz em 1ª instância. Essa é a regra geral, conforme o entendimento mais recente do STF, manifestado no Inq 3515/SP, decidido em 13/02/2014.

Caso uma pessoa que tenha foro por prerrogativa de função no STF pratique um crime em concurso com outros indivíduos sem foro privativo, a regra geral é de que haja o desmembramento dos processos e a situação fique da seguinte forma:

• O STF julgará o réu que tem foro privativo (ex: Deputado Federal);

• O juiz de 1ª instância julgará os demais acusados.

Qual é a razão disso?

A competência penal do STF é de direito estrito, estando prevista taxativamente na CF/88. Logo, não pode ser ampliada indevidamente por normas de direito infraconstitucional, como é o caso dos dispositivos do CPP que tratam sobre a reunião de processos em caso de conexão. Em outras palavras, não se pode ampliar a competência constitucional do STF por força de uma lei ordinária (CPP) que determina o julgamento em conjunto.

Mas é possível que todos sejam julgados conjuntamente no STF?

SIM. O STF definiu, no dia 13/02, que a regra geral passa a ser o desmembramento. No entanto, em casos excepcionais, será possível que os demais réus que não têm foro por prerrogativa de função também sejam julgados pelo STF em um único processo. Isso se justifica quando o julgamento em separado puder trazer algum prejuízo relevante à prestação jurisdicional.

E quem decide se o caso concreto seguirá a regra geral (desmembramento) ou se deverá haver o julgamento em conjunto (exceção)?

O próprio Tribunal competente para julgar a autoridade, no caso, o STF.

Se não houver o desmembramento e os réus sem foro privativo forem julgados em conjunto com a autoridade no STF, eles poderão alegar nulidade por violação a princípios constitucionais?

NÃO. A decisão que determina que não haverá o desmembramento e que os réus sem foro privativo também serão julgados pelo Tribunal não viola os princípios do juiz natural, da ampla defesa, do devido processo legal e do duplo grau de jurisdição (AP 470/MG). Sobre o tema, já foi editada, inclusive, uma súmula:

Súmula 704 do STF: Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados.

Existe algum exemplo recente no qual o STF aplicou a exceção (e não a regra)?

SIM. No caso da Ação Penal 470/MG (“Mensalão”), existiam alguns acusados que eram Deputados Federais e outros que não tinham foro por prerrogativa de função.

A defesa pediu que houvesse o desmembramento dos julgamentos, mas o STF rejeitou o pleito e decidiu que todos os réus (com e sem foro privativo) deveriam ser julgados pelo STF no mesmo processo.

O STF entendeu que se houvesse o desmembramento, existiria a possibilidade de serem proferidas decisões contraditórias. Outro argumento foi o de que eventual remessa dos autos ao juízo de 1ª instância provocaria excessiva demora no julgamento, dada a complexidade da causa e a quantidade de informações envolvidas (AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, questão de ordem julgada nos dias 2 e 3.8.2012).

Vale ressaltar que, da mesma forma como foi decidido no caso do "Mensalão", havia outros precedentes do STF também determinando o julgamento em conjunto de todos os réus. A título de exemplo: Inq 2601 QO, julgado em 20/10/2011; Inq 2704, julgado em 17/10/2012; AP 674 AgR, julgado em 04/04/2013.

Desse modo, pode-se dizer que houve uma mudança no entendimento do STF e que, a partir de agora, a regra passa a ser o desmembramento.

DIREITO PENAL

O termo inicial da prescrição da pretensão executória é a data do trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação, ainda que a defesa tenha recorrido e que se esteja aguardando o julgamento desse recurso. O art. 112, I, do CP foi recepcionado pela CF/88 e deve continuar sendo aplicado. STJ. 5ª Turma. HC 254.080-SC, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 15/10/2013 (Info 532).

O prazo da prescrição executória inicia-se com o trânsito em julgado para a acusação (art. 112, I, do CP), mas a efetiva prescrição executória só irá acontecer se quando esgotar o prazo já tiver ocorrido o trânsito em julgado para ambas as partes.

STJ. 5ª Turma. REsp 1.255.240-DF, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 19/9/2013 (Info 532).

DIREITO PENAL - Extorsão

O STJ decidiu que a extorsão pode ser feita mediante ameaça de causar um prejuízo econômico. Assim, não se exige que a ameaça se dirija apenas contra a integridade física ou moral da vítima. No caso concreto julgado, o agente estava com o carro da vítima e exigiu que ela fizesse o pagamento a ele de determinada quantia em dinheiro. Caso o pedido não fosse atendido, ele prometeu destruir o veículo. Dessa forma, o STJ decidiu que pode configurar o crime de extorsão a exigência de pagamento em troca da devolução do veículo furtado, sob a ameaça de destruição do bem. STJ. 5ª Turma. REsp 1.207.155-RS em 7/11/2013 (Info 531).

DIREITO PENAL CD pirata

Venda de CD’S e DVD’S falsificados: Súmula 502-STJ: Presentes a materialidade e a autoria, afigura-se típica, em relação ao crime previsto no artigo 184, parágrafo 2º, do Código Penal, a conduta de expor à venda CDs e DVDs piratas.

9) Receptação (art. 180 do CP)

O STF entende que o § 1º do art. 180 do CP é CONSTITUCIONAL. O objetivo do legislador ao criar a figura típica da receptação qualificada foi justamente a de punir de forma mais gravosa o comerciante ou industrial que, em razão do exercício de sua atividade, pratica alguma das condutas descritas no referido § 1°, valendo-se de sua maior facilidade para tanto devido à infraestrutura que lhe favorece. O crime foi qualificado pelo legislador em razão da condição do agente que, por sua atividade profissional, merece ser mais severamente punido com base na maior reprovabilidade de sua conduta. Para o STF, o § 1º do art. 180 pune tanto o agente que atua com dolo eventual como também no caso de dolo direto. STF. 1ª Turma. RHC 117143/RS 25/6/2013 (Info 712).

10) Adulteração de sinal identificador de veículo automotor (art. 311 do CP)

Segundo a jurisprudência atual do STJ e do STF, a conduta de colocar uma fita adesiva ou isolante para alterar o número ou as letras da placa do carro e, assim, evitar multas, pedágio, rodízio etc, configura o delito do art. 311 do CP. STF. 2ª Turma. RHC 116371/DF em 13/8/2013 (Info 715).

11) Peculato de uso

O STF considerou atípica a conduta de “peculato de uso” de um veículo para a realização de deslocamentos por interesse particular. STF. 1ª Turma. HC 108433 AgR/MG25/6/2013 (Info 712).

12) Descaminho é crime formal ou material

O descaminho é crime formal ou material?

Formal: posição da 5ª Turma do STJ e da 2ª Turma do STF.

Material: corrente adotada pela 6ª Turma do STJ.

STJ. 5ª Turma. HC 218.961/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 15/10/2013 (não divulgado em Info).

STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1379695/PR, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 03/10/2013 (não divulgado em Info).

13) Lei de contravenções penais

O art. 25 da Lei de Contravenções Penais não foi recepcionado pela CF/88 por violar os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da isonomia. STF. Plenário. RE 583523/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 3/10/2013; RE 755565/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 3/10/2013 (Info 722).

DIREITO PENAL - Estelionato

Receber salário e seguro-desemprego é estelionato ! Quem recebe seguro-desemprego enquanto está empregado pratica estelionato. O próprio nome do benefício já deixa claro quando ele deve ser pago, afirma decisão da 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que negou provimento ao recurso de um homem que alegou ausência de dolo na conduta e erro de proibição, por ser pessoa simples e humilde.

A Turma levou em conta que o próprio réu foi pedir o reconhecimento do seguro na Justiça do Trabalho, ocasião em que a fraude veio à tona. O relator do caso, juiz federal convocado Márcio Mesquita, destacou que a materialidade e a autoria delitivas foram comprovadas pelos documentos relativos ao requerimento do benefício, declarações prestadas pelo réu e pela testemunha, bem como cópia da Reclamação Trabalhista, na qual foi reconhecido o vínculo empregatício do réu.

Mesquita citou, ainda, entendimento do desembargador federal Johonsom di Salvo, no sentido de que "o próprio nome do benefício, Seguro-Desemprego, dirimi qualquer dúvida acerca de seu propósito, a situação de desemprego, não sendo crível que a pessoa, por mais iletrada que seja, desconheça a ilicitude do ato de requerê-lo após a reinserção no mercado de trabalho".

DIREITO PENAL - Estupro

(INFO 533 STJ) Estupro e conjunção carnal não concretizada: tentativa ou crime consumado? Imagine a seguinte situação adaptada:

Fulano (maior de idade) despiu a calça da vítima (criança com 9 anos), deixando-a apenas de calcinha. O agente, ainda vestido, tirou somente o pênis para fora da calça e deitou-se por cima da menor, passando a mão em seu corpo. Nesse exato momento, ele ouve um barulho, assusta-se e, por circunstâncias alheias à sua vontade, não realiza o coito vaginal.

Como você tipificaria essa conduta?

Tese do MP

O Promotor de Justiça ofereceu denúncia contra o réu pelo crime consumado de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP) e sustentou essa imputação em todas as fases do processo.

Tese da defesa

A defesa advogou a tese de que a conduta do agente caracteriza-se como mera tentativa de estupro de vulnerável, não se podendo afirmar que houve consumação.

Segundo alegou a defesa, seria mais coerente o reconhecimento do crime tentado, já que não houve penetração, beijos, lesão, tendo o acusado apenas tirado o pênis fora das calças e deitado em cima da vítima, ambos com roupas.

Desse modo, existiu contato físico entre o réu e a vítima, mas não houve penetração e a ação foi muito rápida.

Por fim, a defesa argumentou que o art. 217-A do Código Penal viola claramente o princípio da proporcionalidade, considerando que a pessoa que pratica condutas menos graves, como um beijo lascivo ou um toque rápido no pênis, responde com a mesma pena do réu que efetivamente realiza conjunção carnal com a vítima.

O que o decidiu o STJ? Qual das duas teses foi acolhida?

Houve estupro de vulnerável consumado (tese do MP). Encontra-se consolidado, no STJ, o entendimento de que o delito de estupro, na atual redação dada pela Lei 12.015/2009, inclui atos libidinosos praticados de diversas formas, incluindo os toques, os contatos voluptuosos e os beijos lascivos, consumando-se o crime com o contato físico entre o agressor e a vítima (STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1359608/MG, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 19/11/2013).

Assim, o estupro de vulnerável consuma-se não apenas quando há conjunção carnal, mas sim todas as vezes em que houver a prática de qualquer ato libidinoso com menor de 14 anos.

Essa foi a intenção punitiva do legislador, não podendo o Poder Judiciário, de forma manifestamente contrária à lei, utilizar-se dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, para reconhecer a forma tentada do delito, em razão da alegada menor gravidade da conduta (STJ. 6ª Turma. REsp 1313369/RS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 25/06/2013).

O juiz, nesses casos, deverá utilizar o princípio da proporcionalidade não para tipificar o crime (desclassificando para estupro tentado), mas sim para fazer a dosimetria da pena dentro dos limites previstos na lei (de 8 a 15 anos). Assim, o julgador poderá aplicar uma pena maior para as hipóteses em que houve conjunção carnal, por exemplo, e uma reprimenda mais próxima ao mínimo para as situações em que houve outros atos libidinosos menos invasivos.

Vale ressaltar que, em tese, é até possível a tentativa no caso do crime do art. 217-A do CP. No entanto, para que seja tentativa, o agente não pode ter praticado algum ato libidinoso, pois, se já o tiver, o crime se consumou. STJ. 6ª Turma. REsp 1.353.575-PR em 5/12/2013 (Info 533).

DIREITO PENAL - Descaminho

(INFO 534 STJ) DIREITO PENAL. PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO-FISCAL PARA CONFIGURAÇÃO DO CRIME DE DESCAMINHO.

É desnecessária a constituição definitiva do crédito tributário por processo administrativo-fiscal para a configuração do delito de descaminho (art. 334 do CP). Isso porque o delito de descaminho é crime formal que se perfaz com o ato de iludir o pagamento de imposto devido pela entrada de mercadoria no país, razão pela qual o resultado da conduta delituosa relacionada ao quantum do imposto devido não integra o tipo legal. A norma penal do art. 334 do CP– elencada sob o Título XI: "Dos Crimes Contra a Administração Pública" – visa proteger, em primeiro plano, a integridade do sistema de controle de entrada e saída de mercadorias do país como importante instrumento de política econômica. Assim, o bem jurídico protegido pela norma é mais do que o mero valor do imposto, engloba a própria estabilidade das atividades comerciais dentro do país, refletindo na balança comercial entre o Brasil e outros países. O produto inserido no mercado brasileiro fruto de descaminho, além de lesar o fisco, enseja o comércio ilegal, concorrendo, de forma desleal, com os produzidos no país, gerando uma série de prejuízos para a atividade empresarial brasileira. Ademais, as esferas administrativa e penal são autônomas e independentes, sendo desinfluente, no crime de descaminho, a constituição definitiva do crédito tributário pela primeira para a incidência da segunda. HC 218.961-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 15/10/2013.

Lei DE IMPROBRIDADE ADMINISTRATIVA

A INDISPONIBILIDADE DE BENS NA AÇÃO DE IMPROBIDADE PODE SER DETERMINADA EM VALOR SUPERIOR AO PREJUÍZO CAUSADO AO ERÁRIO?

A indisponibilidade de bens pode ser determinada com valor superior ao mencionado na petição inicial da ação de improbidade (ex: a petição inicial narra um prejuízo ao erário de 100 mil reais, mas o MP pede a indisponibilidade de 500 mil reais do requerido)?

SIM. É possível que se determine a indisponibilidade de bens em valor superior ao indicado na inicial da ação visando a garantir o integral ressarcimento de eventual prejuízo ao erário, levando-se em consideração, até mesmo, o valor de possível multa civil como sanção autônoma. Isso porque a indisponibilidade acautelatória prevista na Lei de Improbidade Administrativa tem como finalidade a reparação integral dos danos que porventura tenham sido causados ao erário. STJ. 1ª Turma. REsp 1.176.440-RO em 17/9/2013.

Se a pessoa praticar um ato de improbidade administrativa estará sujeita às sanções previstas no § 4º do art. 37 da CF/88, quais sejam:

 suspensão dos direitos políticos

 perda da função pública

 indisponibilidade dos bens e

 ressarcimento ao erário.

A Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) regulamenta as consequências no caso da prática de atos de improbidade administrativa. A LIA traz, em seus arts. 9º, 10 e 11, um rol exemplificativo de atos que caracterizam improbidade administrativa.

Art. 9º: atos de improbidade que importam enriquecimento ilícito do agente público

Art. 10: atos de improbidade que causam prejuízo ao erário

Art. 11: atos de improbidade que atentam contra princípios da administração pública

Para garantir que a pessoa que praticou ato de improbidade responda pelas sanções do § 4º do art. 37, da CF, os arts. 7º e 16 da Lei 8.429/92 preveem a possibilidade de ser decretada a indisponibilidade (art. 7º) e o sequestro (art. 16) dos seus bens. Veja o que diz a Lei:

Art. 7° Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito caberá à autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado.

Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.

Art. 16. Havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão representará ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a decretação do sequestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público.

§ 1º O pedido de sequestro será processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e 825 do Código de Processo Civil.

§ 2° Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais.

Lei 8137/90

PARCELAMENTO DO DÉBITO TRIBUTÁRIO APÓS A CONDENAÇÃO CRIMINAL TRANSITADA EM JULGADO E SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO

Importante! O simples requerimento de inclusão no parcelamento instituído pela Lei n. 11.941/2009, sem demonstração da correspondência dos débitos tributários sonegados com os débitos objeto do requerimento, não acarreta a suspensão da execução de pena aplicada por crime contra a ordem tributária.

É necessária a comprovação de que o débito objeto de parcelamento diga respeito à ação penal ou execução que se pretende ver suspensa, sendo insuficiente a mera adesão ao Programa de Recuperação Fiscal III. STJ. 5ª Turma. REsp 1.234.696-RS em 17/12/2013.

Imagine a seguinte situação adaptada: Roberto foi condenado pela prática de sonegação fiscal, delito previsto no art. 1º, I, da Lei 8.137/90. Logo após o trânsito em julgado da condenação, Roberto formulou, junto à Receita Federal, um pedido de parcelamento de sua dívida tributária. Na época dos fatos, vigorava o regime de parcelamento da Lei 11.941/2009 (chamada de “REFIS da crise” ou “REFIS III”). Depois de protocolizar o requerimento de parcelamento, o advogado de Roberto pediu ao juiz que suspendesse a execução da pena imposta, ou seja, que o réu não iniciasse o cumprimento da sanção penal.

PERGUNTA-SE: Quais os efeitos penais e processuais penais que a Lei 11.941/2009 previa em caso de parcelamento e pagamento do crédito tributário?

O regime da Lei 11.941/2009 trazia as seguintes regras:

No caso dos seguintes delitos:

Crimes contra a ordem tributária (arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137/90);

Apropriação indébita previdenciária (arr. 168-A do CP); e

Sonegação previdenciária (art. 337-A do CP)

I – Se o agente parcelar os débitos: fica suspensa a pretensão punitiva penal do Estado (o processo criminal fica suspenso, inclusive o prazo de prescrição) (art. 68). II – Se o agente pagar integralmente os débitos: haverá extinção da punibilidade (art. 69).

PERGUNTA-SE: É possível que o réu, após ter sido condenado com trânsito em julgado, faça o parcelamento do débito tributário? Nesse caso, a execução da pena ficará suspensa? Se ele pagar integralmente a dívida, haverá a extinção da punibilidade?

Trata-se de tema polêmico, mas também prevalece que SIM. Entende-se que as diversas leis que preveem parcelamento (inclusive o art. 69 da Lei 11.941/2009) não trazem nenhuma limitação de tempo para a quitação do débito e a consequente extinção da punibilidade. Logo, o pagamento do tributo poderia ocorrer a qualquer tempo, extinguindo assim a punibilidade. Como não há qualquer restrição quanto ao momento ideal para realização do pagamento, não cabe ao intérprete impor limitações ao exercício do direito postulado. Incide, dessa maneira, o disposto no art. 61, caput, do CPP:

Art. 61. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício.

Esse é o entendimento, por exemplo, da 5ª Turma do STJ:

(...) O fato de tratar-se de execução, ou seja, de já ter havido o trânsito em julgado da condenação, não impede que haja a suspensão do feito, desde que comprovado, da mesma forma, que os débitos objeto de parcelamento guardem relação com aquele. Isso porque, sendo possível a extinção da punibilidade a qualquer tempo, nos termos do art. 69 da Lei 11.941/09, na hipótese de haver o pagamento integral do débito tributário, tem-se, pela lógica, como sendo perfeitamente admissível não só a suspensão da pretensão punitiva, mas também da pretensão executória, em caso de concessão do parcelamento instituído pela referida legislação. (...) (STJ. 5ª Turma. REsp 1234696/RS em 17/12/2013)

No STF, o principal defensor dessa tese é o Min. Dias Toffoli para quem a lei privilegia o recebimento do valor devido pelo contribuinte, em detrimento da imposição de pena corporal. Assim, segundo o Ministro, não se pode restringir a aplicabilidade da norma despenalizadora e condicionar o pagamento a determinado marco temporal (HC 116828/SP).

Na verdade, a repressão penal nos crimes contra a ordem tributária é uma forma reforçada de execução fiscal. Voltando ao nosso caso concreto.

PERGUNTA-SE: O juiz criminal deverá acolher o pedido de Roberto e determinar a suspensão da execução da pena?

NÃO. O simples requerimento de inclusão no parcelamento não acarreta automaticamente a suspensão da execução de pena aplicada por crime contra a ordem tributária. Isso porque é necessário que o réu comprove que os débitos incluídos no parcelamento digam respeito aos tributos que foram sonegados e que geraram a ação penal.

Em suma, a tese da defesa de Roberto é pertinente, ou seja, mesmo após ele ter sido condenado poderá haver o parcelamento e a suspensão da execução penal. O “erro” do réu foi meramente formal considerando que ele deveria ter juntado a comprovação exata de que os débitos que foram parcelados referiram-se ao processo criminal pelo qual ele foi condenado.

Lei DE DROGAS

(INFO 534 STJ) Na hipótese de autofinanciamento para o tráfico ilícito de drogas, não há concurso material entre os crimes de tráfico (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006) e de financiamento ao tráfico (art. 36), devendo, nessa situação, ser o agente condenado às penas do crime de tráfico com incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VII.

MANDADO DE SEGURANÇA

(DD 24.02.14) STJ admite que o impetrante desista do MS mesmo após já ter sido prolatada sentença de mérito.

É plenamente possível que o impetrante desista do mandado de segurança impetrado. Vale ressaltar que, para que haja a desistência do MS, não é necessária a concordância da parte adversa. Isso porque no caso de mandado de segurança não se aplica o art. 267, § 4º, do CPC (STJ. REsp 930.952-RJ).

A grande celeuma era a seguinte:

É possível que o impetrante desista do MS após já ter sido prolatada sentença de mérito? SIM. Quem primeiro decidiu assim foi o STF.

No julgamento do RE 669367/RJ, o Plenário da Corte decidiu que a desistência do mandado de segurança é uma prerrogativa de quem o propõe e pode ocorrer a qualquer tempo, sem anuência da parte contrária e independentemente de já ter havido decisão de mérito, ainda que favorável ao autor da ação (RE 669367/RJ, Red. para acórdão Min. Rosa Weber, julgado em 02/05/2013). Para o STF, o MS é uma ação conferida em benefício do cidadão contra o Estado e, portanto, não gera direito à autoridade pública coatora de ver o mérito da questão resolvido.

Principais argumentos veiculados pela Ministra Relatora:

• O impetrante pode desistir de mandado de segurança a qualquer tempo, ainda que proferida decisão de mérito a ele favorável, e sem anuência da parte contrária.

• O mandado de segurança, enquanto ação constitucional, com base em alegado direito líquido e certo frente a ato ilegal ou abusivo de autoridade, não se reveste de lide, em sentido material.

• Não se aplica, ao mandado de segurança, a condição disposta na parte final do art. 267, § 4º, do CPC (“§ 4º Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação”).

• Mesmo após a sentença de mérito, é possível que o impetrante desista do mandado de segurança sem precisar renunciar ao direito. Logo, não incide o art. 269, V, do CPC.

• Se, no caso concreto, for constatada eventual má-fé do impetrante, esta deverá ser combatida mediante os instrumentos próprios previstos na lei processual. O que não se pode é, com base nisso, querer impedir o autor de desistir da ação.

A 2ª Turma do STJ, no final de 2013, aderiu a esse posicionamento e afirmou expressamente que o impetrante pode desistir de mandado de segurança sem a anuência do impetrado mesmo após a prolação da sentença de mérito (REsp 1.405.532-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 10/12/2013). O tema caminha, portanto, para ser considerado pacífico.

Resumindo:

O impetrante pode desistir de mandado de segurança a qualquer tempo, ainda que proferida decisão de mérito a ele favorável, e sem anuência da parte contrária.

O mandado de segurança, enquanto ação constitucional, com base em alegado direito líquido e certo frente a ato ilegal ou abusivo de autoridade, não se reveste de lide, em sentido material.

STF. Plenário. RE 669367/RJ, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min. Rosa Weber, 2/5/2013 (Info 704).

STJ. 2ª Turma. REsp 1.405.532-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 10/12/2013. (Info 703),