DIREITO NO BRASIL

WOLKMER, Antônio Carlos. (Fundamentos da História do Direito.) In:___________ O Direito no Brasil Colonial. 3ª Ed. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2006.p.295-309.

RESUMO

1. INTRODUÇAO

O direito, no Brasil colonial, sofreu a mesma sorte da cultura em geral. Assim, “o direito como a cultura brasileira, em seu conjunto, não foi obra da evolução gradual e milenária de uma experiência grupal, como ocorre com o direito dos povos antigos, tais o grego, o assírio, o germânico, o celta e o eslavo”. A condição de colonizados fez com que tudo surgisse de forma imposta e não construída no dia-a-dia das relações sociais, no embate sadio e construtivo das posições e pensamentos divergentes, enfim, do jogo de forças entre os diversos segmentos formadores do conjunto social. Com a devida precaução, salvo exceções que confirmam a regra, foi uma vontade monolítica imposta que formou as bases culturais e jurídicas do Brasil colonial. A colonização foi um projeto totalizante, cujo objetivo era ocupar o novo chão, explorar os seus bens e submeter os nativos ao seu império pela força, sempre que necessário. O mesmo se deu com os negros, trazidos aqui na condição de escravos. A construção de uma cultura e identidade nacionais, por conseguinte, nunca foi uma empreitada levada a sério no Brasil.

Os elementos formadores da cultura em geral, e do direito especificamente, no Brasil Colonial, tiveram origem em três etnias ou raças distintas. É evidente que essa formação não foi uma justaposição em que as condições particulares de cada raça tenham sido respeitadas. Antes, foi uma imposição dos padrões dos portugueses brancos aos índios e aos negros.

Os indígenas, na formação da cultura em geral, tiveram a oportunidade de contribuir de forma razoável. O mesmo não ocorreu, infelizmente, quanto ao direito. As nações dos nativos que aqui habitavam, quando da chegada da colonização, viviam num período neolítico em que foi comum a confusão entre o direito e o divino, e os tabus e o misticismo eram formas de resolução para as questões jurídicas. Quanto aos negros, a sorte não foi diferente; a condição de escravos, ao serem arrancados de suas nações na África e jogados em senzalas, fez com que houvesse uma grande desintegração de suas raízes. Mesmo assim, apesar de todas essas diversidades, a cultura dos negros, seus costumes, suas crenças e tradições se fazem presentes, de forma razoável, em nossa identidade nacional. No que diz respeito, especificamente, ao direito, também foram eles mais objetos, coisas, do que sujeitos de direito.

Para a análise do direito no Brasil colonial e sua construção até os dias atuais, devemos atentar para o contexto histórico quanto ao processo de formação cultural, econômica, política e social, ou seja, todos os meios de produção que a sociedade brasileira desenvolveu e absorveu como fator que irá refletir no campo jurídico bem como na legislação nacional, contudo a construção cultural e a identidade própria resulta de um processo de miscigenação de etnias que por sua vez foi alvo de diretrizes no âmbito da formação jurídica,sendo a cultura do colonizador(português)prevalecendo sobre a do indígena e dos negros. Observado num primeiro momento a preponderância de imperialismo colonizador cuja finalidade era pautada na exploração de recursos naturais, imposição de cultura, costumes e ordenações jurídicas voltadas para satisfação de interesses próprios, isso era e foi de fato o nosso processo de formação que carrega características e vícios até os dias atuais,que ao longo do processo de mudanças de governo, que vai desde o período colonial até o republicano, ganharam apenas faces diferentes, entretanto o sistema jurídico sempre esteve atrelado e manipulado por aqueles que estiveram no poder.

Frase literária de Alfredo Bosi, retrato social no Brasil colônia:

(...) povos de origem tribal em diferentes estágios culturais, todos eles beirando, porém, o neolítico, despossuídos por completo de uma regulamentação realmente jurídica, mas antes dominados ainda pelo império da norma indiferenciada de cunho sagrado. Era, pois, o direito português que deveria construir a base de nosso direito nacional sem maiores competições. Também no âmbito jurídico temos aqui mais uma ocupação do que uma conquista. [Grifos nossos]

2. O DIREITO PRIMITIVO

Os povos de origem tribal que habitavam no Brasil, viviam no período neolítico, confundindo o direito e o divino. Os tabus e o misticismo eram formas de resolução para as questões jurídicas dos índios. Viviam em diferentes estágios culturais não possuindo uma regulamentação jurídica, as normas existentes eram de cunho sagrado.

Segundo o jurista Silvio A. Basto, organização tribal é de pouco interesse, pois o estudo das instituições posteriores, a investigação das estruturas jurídicas indígenas, sem nenhuma repercussão no direito colonial. O Português impôs as novas gentes o seu direito. Transferiu com sangue os costumes, as leis e as configurações jurídicas.

Apesar de escassas as contribuições cientificas, quanto o aspecto jurídico, cabe, no entanto, apresentar um resumo do que se tem feito até hoje no sentido de exumar das sombras do passado aquilo que convencionou chamar “o direito primitivo dos selvagens”.

Pode falar-se em “direito selvagens”? Os índios não realizaram práticas jurídicas capazes de repercutir na legislação posterior. Talvez seja preferível a expressão “instituições primitivas”, como fez o escritor Francês Ernest Glazon: “Lês instituições primitives du Brésil”.

Estudo Interessante, que cabe citar, é o de Rodrigo Otávio, intitulado “Os Selvagens Americanos perante o direito”, em que dedica capitulo ao “Direito Primitivo dos Selvagens”.

A primeira observação de Rodrigo Otávio, segundo a esteira de Glazon, é quanto ao comando das tribos, se os selvagens tiveram um “Rei”, possuíam sem duvida, um chefe, que chamavam “Morubixata”, geralmente o mais forte, o mais capaz e hábil.

Quanto á existência ou não de leis entre os índios chegavam-se á conclusão de que nas relações entre indivíduos da mesma tribo ou entre as próprias tribos, havia “princípios rígidos e imperiosos de direito” e “costumes inveterados de natureza jurídica”.

Organização Jurídica: segundo escritores, seguindo a trilha dos escritores observou a família indígena e sua configuração.